法理学2

第七章法的要素▲法的要素，指法的基本成分，即构成法律的基本元素。

任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。

如果我们把整体形态的法律看成一个系统，那么法律要素就是构成系统的元素。

通常法的要素有法律概念、法律规则和法律原则。

▲法律规则，是规定法律上的权利、义务责任的准则、标准，或是赋予某种事实一法律意义的指示、规定。

法律规则是构成法律的主要因素。

★●法律规则的特点。

在法律诸要素中，与法律原则相比，法律规则具有三大特点：①微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为；②可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也可较容易地依据规则选择自己的行为方式；③确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。

▲授权性规则，是指示你们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。

★▲义务性规则，是直接要求人们作为或不作为的规则。

义务性规则表现为义务主体的约束，为人际互助、维持社会安全提供保障。

义务性规则具有三大特征：第一，强制性；第二，必要性；第三，不利性。

▲权义复合规则，指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。

权义复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。

依其指示的对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。

权义复合规则的特点是，一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定做出一定行为，另一方面做出这些行为又是他们不可推卸的义务。

▲规范性规则，指规则的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规则。

▲标准性规则，指法律规则的部分内容或全面内容（事实状态、权利、义务、后果等）具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。

▲调整性规则，是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。

从逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身，规则的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。

从这个意义上讲，调整性规则占了法律规则的大多数。

▲构成性规则，是组织人们按规则规定的行为去活动的规则，从逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依据规则本身。

▲强行性规则，指行为主体必须作为或不作为的规则。

绝大多数义务规则属于强行性规则，国际强行法规定的规则是强行性规则。

▲指导性规则，指行为人可自己决定是否按照规则制定的行为行事，规则只具有指导意义而不具有强行性，是一种命令性较弱的义务性规则。

国际法中的许多规则对国家来说属指导性规则。

▲法律原则，是法律的基础性真理、原则，或是为其他要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。

法律原则可以是非常抽象的，也可以是很具体的。

▲政策性原则，是国家和其他政治共同体关于必须到达的目标或目的、或实现某一时期、某一方面的任务而做出的方略，通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题的。

▲公理性原则，是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则，这是严格意义上的法律原则。

★★▲基本法律原则，是指体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神经中枢。

▲具体法律原则，是基本法律原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点。

▲实体性原则，是指规定实体法律问题的原则，其功能是调整实体上的权利义务关系，如罪刑法定原则、诚实信用原则、公序良俗原则等。

▲程序性原则，是指规定程序性法律问题的原则，其功能是调整程序上的权利义务关系，如公开原则、回避原则、司法独立原则等。

●法律原则的功能（作用）第一，为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。

第二，直接作为审判的依据。

许多法律原则可之际作为断案依据，这些原则的作用与规则无异。

第三，法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。

●法律原则的适用规则。

第一，只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。

第二，法律规则优先适用。

在选用法律的时候，优先选择法律规则，适用法律原则是例外，即所谓“禁止向一般条款逃逸”。

第三，严格说明理由。

在没有可使用的法律规则适用法律原则时、特别是排斥法律规则而适用法律原则时，法律适用者有充分说明理由的义务。

第八章法律体系▲法律体系，法学中有时也称“法的体系”或简称为“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

★●法律体系的特点。

法律体系有以下几个特点：第一，法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。

第二，法律体系是一个由法律部门分类组成而形成的呈体系化的有机整体。

第三，法律体系的理想化要求是门类齐全、结果严密、内在协调。

第四，法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。

▲法制体系，有时也称法制系统,它同法律体系虽一字之差,但含义不同。

法制体系则是指法制运转机制和运转环节的全系统,法制体系（或法制系统）包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等,由这些体系组合而成的一个呈纵向的法制运转体系。

▲法律部门，“法律部门”这一概念,在有的法学著作和教材中被称为“部门法”,它是指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。

法律部门是法律体系的基本组成要素,各个不同的法律部门的有机组合,便成为一国的法律体系。

▲法学体系，是指一个国家的有关法律的学科体系，它属于社会科学范畴，具有意识形态和思想文化属性。

▲法律体系和立法体系的联系和区别。

法律体系和立法体系的联系：第一，立法体系和法律体系都是指现行法律规范的不同组合，只不过立法体系注重的是法的形式，而法律体系注重的是法的内容；第二，当立法体系是法典式的法的形式时，它同法律体系的法律部门所调整的社会关系是一致的。

法律体系和立法体系的区别：第一,立法体系的组成要素是法的外在表现形式,它是以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一体系；而法律体系的组成要素则是法律部门,以法律部门的分类组合而形成的一个有机联系的统一整体。

第二,立法体系是以各法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准,而法律体系则是按照法律规范所调整的不同社会关系和不同调整方法作为划分该体系的组成要素——法律部门的标准。

第三,立法体系侧重于法的调整的外部形式,而法律体系侧重于法的调整的内在内容。

▲民法，是指调整作为平等主体的公民与公民之间、法人与法人之间、公民与法人之间的财产关系和调整公民人身关系的法律规范的总和。

▲商法，是调整公民、法人之间的商事关系和商事行为的法律规范的总和。

▲行政法，是调整有关国家行政管理活动的法律规范的总和。

它包括有关行政管理主体、行政行为、行政程序、行政监察与监督以及国家公务员制度等方面的法律规范。

★▲经济法，是指调整国家个社会整体利益出发对经济活动实行干预、管理或调控所产生的社会经济关系的法律规范的总和。

它主要包括两个部分：一是创造平等竞争环境、维护市场秩序方面的法律，主要是反垄断、反不正当竞争、反倾销和反补贴等方面的法律；二是国家宏观调控和经济管理方面的法律，主要是有关财政、税务、金融、审计、统计、物价、技术监督、工商管理、对外贸易和经济合作等方面的法律。

▲社会法，是调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总和。

它主要是保障劳动者、失业者、丧失劳动能力的人和其他需要扶助的人的权益的法律。

▲刑法，是规定犯罪、刑事责任和刑事刑罚的法律规范的总和。

刑法所调整的是因犯罪而产生的社会关系。

▲诉讼与非诉讼程序法，是调整因诉讼活动和非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总和。

它包括民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼和仲裁等方面的法律。

第九章权利和义务●为什么说权利和义务是法学的核心内容。

★法事以权力和义务为机制调整人的行为和社会关系的。

权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法律的一切部门和法律运行的全部过程。

首先，权利和义务是法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。

权利和义务是法律规范的核心内容，授予人们一定权利，或者给人们设定某种义务。

权利和义务是法律关系的关键要素，这就在于它是依法形成的、以权利和义务的相互联系和相互制约为内容的社会关系。

其次，权利和义务贯穿于法的一切。

法律部门都是确定人们在某种社会生活领域和社会关系中的权利义务的。

再次，权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。

法的运作以立法为起点，以执法、守法、私法、法律监督为主要环节。

任何国家的立法，都是统治阶级的国家通过立法机关，根据本阶级的根本利益、实际的阶级力量对比以及民族文化传统等条件，确定人们的权利和义务，并使之规范化和制度化的过程。

最后，权利和义务全面地表现和实现法的价值。

权利、义务是法的价值得以实现的方式，正式通过权利和义务的宣告与落实，国家把社会主导的价值取向和价值选择变为国家和法的价值取向和选择，并借助于国家权威和法律程序而实现。

正因为如此，我们认为权利和义务是法的核心内容，也是法学的中心范畴；并进而主张法学应是权利义务之学，应以权利和义务为中心范畴建构当代中国的法学理论体系。

▲法律权利，是规定或隐含在法律规范中，实现与法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

★▲法律义务，是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体利益的一种约束手段。

●权利和义务的本质（特征或作用）。

第一，作为法理学研究对象的权利和义务，是由法律规范明文规定的，或包含在法律规范逻辑中的，或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来的。

在这个意义上，也可以说权利和义务是“实在”的。

第二，任何法律上的权利和义务都是社会上占支配地位的阶级（即统治阶级）或集团（即统治集团）的意志的体现，是该阶级或集团及其所代表的社会的价值观念和根本利益的体现。

第三，权利和义务都有明确的界限。

首先，权利和义务所体现的利益以及为追求这种利益而采取的行动，是被限制在占支配地位的阶级或集团的根本利益和社会普遍利益之中的，是以社会承受能力为限度的。

其次，权利和义务是互为界限的。

最后，任何权利和义务在行使和履行时都有程度上的限定，即都有一定的度，超越这个度，权利和义务就失去其原有的性质。

第四，权利和义务归根结底都是工具，而不是目的。

它们的工具性首先表现为它们是国家分配利益和负担，从而维护和促成一定阶级（集团）的利益或社会的普遍利益，实现政治经济统治和公共管理（社会控制）的手段。

其次表现为它们是社会成员或其集体实现主体自我利益的手段。

第五，权利和义务互相比较，权利具有能动性和可选择性，而义务则是受动和不可选择的。