共犯论

绝望之章、令人昏迷的共犯论＠1共同过失犯罪问题关于过失共同犯罪，刑法理论与实务界存有颇多争议，其中最为核心的内容便是它否为一种独立的犯罪形态？它的成立条件以及完善其立法应注意哪些处罚原则？对此，刑法理论界众说纷纭，意见不一。

刑事司法则立足于现有的刑事立法及刑法理论，将共同过失犯罪只视为过失犯罪的一种特殊情况，而不当作一种独立的犯罪形态。

究其原因，乃是认为承认共同过失犯罪，就必然背离刑法中共同犯罪的理论，有走上“客观归罪”道路之嫌疑。

但是我认为共同过失犯罪是有其存在的空间和必要性的。

案例：雷某与孔某两人相约在一阳台上，选中离阳台8.5米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法。

两人共用一支TW-20型半自动步枪，轮流各射击子弹3发，均未打中目标，但其中一发子弹穿过树林，飞向离阳台1000余米附近，击中行人龙某致其死亡。

另外，击中被害人龙某的子弹究竟是雷某还是孔某所发，不能查明。

这个案件怎么处理呢？在对该案如何处理时，存在以下意见：第一种意见认为，雷某和孔某在阳台上射击，主观上均具有疏忽大意的过失，客观上又造成了他人死亡的严重后果，对其二人均应以过失致人死亡罪定罪处罚。

第二种意见认为，虽然二人均具有过失且客观上造成了严重后果，但由于不能查明致死龙某的子弹为何人所发，对其中任何一人处罚均可能导致冤枉一人、放纵另一人的后果，如对两人均处罚，依据传统过失理论，则必冤枉一人，根据“存疑时有利于被告人”的原则，对两人均不应定罪处罚。

以上两种意见，似乎各有其理，第二种意见从因果联系角度强调查明直接致害人的必要性，并以疑罪从无原则认为不应处罚，但在处罚与否问题上却不免失之于宽。

第一种意见突出了该案件的社会危害性，并指出两人行为均具有可罚性，但其处罚依据则嫌不足。

但是以共同犯罪的理论，就可以很好地解决这个问题了。

两个人在射击，首先两个人负有共同的不伤害到他人的注意义务。

两人共同地违反了这一共同注意义务，致使第三人的死亡，就能够构成共同过失致人死亡罪（我自己编的罪名）。

根据部分行为，全部责任的原则。

两人都对龙某的死亡承担过失责任。

1、共同过失犯罪的概念所谓共同过失犯罪，是指二人以上违反共同注意义务而共同过失实施的犯罪。

共同过失犯罪属于共同犯罪，对其处罚应当适用其他共同犯罪所适用的“部分实行全部责任”原则，即：指每个行为人对所有的共同危害结果承担责任，而不仅仅对自己的过失行为所造成的危害负责。

2、共同过失犯罪的立法沿革从立法上看，共同过失犯罪经历了由全面肯定到部分肯定，再到全面否定的过程。

1912年的《暂行新刑律》第35条规定：“于过失罪有共同过失者，以共犯论，”第36条规定：“值人故意犯罪之际，因过失而助成其结果者，准过失共同正犯论”，既肯定了过失的共同正犯，亦承认了过失的教唆犯和帮助犯，是对过失的共同犯罪的全面肯定。

1928年的刑法则取消了《暂行新刑律》第36条的规定，在第47条规定：“二人以上于过失罪有共同过失者，皆为过失犯”，仅肯定了过失的共同正犯，而过失教唆犯和帮助犯则不复存在，这是对共同过失犯罪的部分肯定。

1935年的刑法则进一步取消了过失共同正犯的规定，已经否认了过失的共同犯罪。

新中国的两部刑法均规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”，该规定肯定了共同过失犯罪的存在，但又不承认他们是共同犯罪，只可分别处罚。

3、关于共同过失犯罪的理论纷争在刑法理论界，对共同过失犯罪是否成立，存在“肯定说”、“否定说”和“限定的肯定说”三种主张。

肯定说一般为行为共同说与目的行为论者的学者所主张。

行为共同说是主观主义的共犯理论。

该学说认为犯罪是行为人主观恶性的表现，共同犯罪的“共同”正是共同恶性的体现，而共同犯罪的行为不过是实现共同犯罪人主观恶性的东西。

因此，共同实行犯只要主观上有自然行为之共同意思，客观上具有共同行为就足以构成。

因此，过失不影响共同犯罪的成立，共同过失犯罪是成立的。

而目的行为论者将过失行为理解为一种不注意的目的行为，也是一种意思行为，当然可能构成二人以上的共同过失犯罪。

否定说一般为犯罪共同说学者所主张。

犯罪共同说是客观主义的共犯理论。

该理论主张，共同犯罪是两个以上有刑事责任能力的人共同参与实施一个犯罪，因此，需要行为人有对构成要件结果之认识及对于这种结果的希望或者放任等故意的共同要素。

因此，在犯罪共同说的支持者看来，共同犯罪的意思联系至关重要，而共同过失犯罪不可能具有这种意思联络，因此不可能成立共同过失犯罪。

限定的肯定说则认为，一般不成立共同过失犯罪，但当各共同行为人负有共同注意义务并共同违反了该义务时，就应当肯定过失的共同正犯。

认为成立共同过失犯罪，“从实质上看必须存在着二人以上者共同进行了包含着发生属于某犯罪要素的一定结果的高度危险性的行为，而且，在法律上处理它时，可以课于各个共同行为人共通的防止结果的注意义务”，“在基于数个行为人的过失引起了犯罪结果的场合，不是只根据行为人间存在共同行为就当然能够成立过失犯的共同正犯的，只限于共同行为人具有共通注意义务并且存在共同的违反时，才能成立过失犯的共同正犯”。

目前我国刑法理论界的通说是否定说。

4、共同过失理论上升为立法的必要性及可能性分析在共同犯罪中肯定共同过失犯罪的存在，不仅根源于社会发展现实和司法实践的需要，而且对于完善传统的过失犯罪理论和共同犯罪理论有重要意义。

①从理论上确认共同过失犯罪地位并加以深入研究，符合社会实践发展的需要。

随着科技的高速发展，在许多生产、工作领域，分工日益精细，而任何一个环节稍有纰漏，都将导致严重的危害社会的后果。

对于社会生产、生活中有相互分工、协作、依赖关系的行为人因未履行共同注意义务共同过失导致危害结果发生的情况下适用共同过失犯罪的有关理论，必将对行为人的定罪量刑产生影响，且能督促各行为人尽力履行共同注意义务，维护社会安全。

②从理论上合理界定共同过失犯罪，符合现代有关过失犯罪理论的发展趋势。

由于科技与工业的高度发展，为维护方便生活的同时又能对付预想中的危险，西方刑法理论界在过失犯罪方面发展了“危险分配理论”、“依赖原则”、“被允许的危险”等理论来修正和完善传统的过失犯罪理论。

因而，过失犯罪理论正随着时代的变迁而不断完善和发展着。

在现代高速交通部门、机械、建筑、化学、医药、医疗等危险行业，这种互相分工、协作、依赖的工作中衍生出一种共同注意义务，未履行这种共同注意义务而过失导致某种严重危害社会的结果的各行为人，如果依单个过失分别处罚显然不恰当，在这种情况下，合理界定共同过失犯罪是能够弥补这种不足的。

③从立法论上主张过失的共同犯罪的观点具有合理性。

首先，认定是否成立共同犯罪的重要结论，在于是否适用“部分实行全部责任”原则，故意犯和过失犯都有各自的实行行为，从现实看二人以上既可能共同实施故意犯罪，也可能共同实施过失犯罪，既然对故意犯的共同实行行为能够适用该原则，就没有理由否认对过失犯的共同实行行为也可适用该原则。

就像上面的案例中约定射击比赛致人死亡的案例，审理此案的法院正是适用部分实行全部责任原则，以过失致人死亡罪判处雷某和孔某各四年有期徒刑，如果不适用该原则，对二人的处罚就存在很大问题。

其次，之所以对共同正犯适用该原则，从实质根据而言，是因为二人以上的共同行为引起了法益侵害，即二人以上的行为均与法益侵害结果之间具有因果联系。

在判断二人以上的行为是否“共同”引起了法益侵害时不是取决于二人以上是否具有意思联络，而是二人负有共同的注意义务。

当然，成立共同犯罪还需要“意思的联络”，只有意思的联络才能使二人以上的行为起到相互促进的作用。

但是，“意思的联络不应当限定为犯罪故意的联络，只要其行为具有一般意义的意思联络即可，这种过失的意思联络也完全能够起到相互促进，强化对方不履行注意义务的作用”，从而使任何一方的行为与他方行为造成的结果都具有因果联系，当然可以适用“部分实行全部责任”原则（如前述约定射击比赛致人死亡的案例，法院正是依据了上述理论，所以我认为其判决是正确的）。

正因为上述因素，否定说虽然是通说，但肯定说尤其是限定的肯定说，已逐渐被刑法理论界所接受。

同时，从司法实践来看，2000年11月10日，最高人民法院通过了《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或乘车人指示肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”，因为交通肇事罪是过失形式的犯罪，所以该解释不仅承认了共同过失犯罪的存在，而且还主张以共同犯罪论处。

因此，共同过失犯罪从理论上升到立法层面的基础已经基本具备。

5、共同犯罪的成立条件既然认为共同过失犯罪有存在的空间和必要性。

我认为共同过失犯罪应满足以下条件：（1）各过失行为人必须有共同的注意义务。

对该处“共同”的理解，理论界有不同的解释，如林亚刚博士认为：“共同是指相互注意、相互协作、相互关注的注意义务”，日本学者大冢仁认为“共同行为人仅对自己的行为有注意义务是不够的，对其他同伴的行为也应当顾及”。

共同的注意义务的产生原因是一个值得探讨的问题，但考量下来大概有以下几种：第一，由约定或者先行行为产生的注意义务。

如前述案例中二人约定射击比赛，那么这种约定就产生了共同的注意义务，即二人有必须互相注意是否有伤害他人的危险义务，而不仅对自己的行为有注意义务，这种事前约定就是产生共同注意义务的原因。

第二，职务或业务上的要求。

如如在二人分担道口警戒时，怠于确认接近的列车，由于过失没有降下遮断机，发生列车相撞事故，造成两人死亡。

两名被告应当协助确保道口安全，达成履行该注意义务是职务行为的要。

第三，基于法律直接规定的明示义务。

负法律直接规定的注意义务一般是与行为人的身份有关，成立共同过失犯罪时也就要求有相同的法律规定的注意内容。

（2）有共同的过失行为。

行为方式有作为、不作为或者作为与不作为的混合。

我认为不仅共同过失的实行行为能够构成共同过失犯罪，共同过失的教唆或者共同过失的帮助行为也能构成共同过失犯罪。

理论上容我再梳理梳理，有机会再和大家探讨。

这里只给大家举个例子。

两人因为没有尽到共同的注意义务，疏忽大意致使得某一消息让甲某知道，而这一消息恰恰使得甲产生了进行某一犯罪的犯意，而进行了犯罪。

那么这两人就应该构成共同过失的教唆犯罪。

共同过失的帮助犯的例子不再赘述。

（3）行为人之间具有共同的不注意的过失。

共同过失心理的种类有共同的疏忽大意、共同的过于自信或者两者的混合。

同时，在考察共同过失之间的这种意思联系时，我们不必要求是犯意联络，只要求各行为人之间具有一般意义的意思联络，表现为一种互助、互动、相互促进的关系即可。