保险代位权中_第三人_范围确定方法探析_李激汉
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回到上述参照继承法解释 “家庭成员或者其组成 成员”之方法，其不恰当之处正好是以保险金作为确定 “共同利益”的基础。 其潜在风险在于，“第三人”范围会 因为“家庭成员或者组成成员”的扩大而缩小。 例如，在 离婚案件中， 财产保险的保险金并不一定归夫妻共同
〔6〕刘 克 毅 ：“论 不 真 正 连 带 债 务 — — — 一 种 方 法 论 的 思 考 ”，载 《法 律 科 学 》2003年 第6期 。 〔7〕孙 积 禄 ：“保 险 代 位 权 研 究 ”，载 《法 律 科 学 》2003年 第 3期 。
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问题探讨
Байду номын сангаас
牵连关系理解为不真正连带之债， 理论上自然十分恰 当。 因为“民法上的不真正连带之债，是指数个债务人基 于不同的发生原因而对于债权人承担的同一给付的数 个债务，其中一个债务人完全履行时，其他债务即因债 权人的目的的达到而消灭债的关系。 ”〔6〕
二、保险代位权中“第三人”范围确定方法的改进 （一）保险代位权设置的目的 一般认为，在《保险法》上设立保险代位权有两个目 的：一是防止被保险人获得双重赔偿，防范投保人或者 被保险人的道德风险；二是保证造成保险标的损失的第 三者不会因为被保险人已经从保险人处得到损失弥补 而轻易逃脱责任。 保险代位权规则发挥衔接《保险法》和 《侵权责任法》 的功能。 损失填补原则是保险法上的原 则，它反对被保险获得双重赔偿，保障保险活动不会沦 为类似于赌博的投机活动，因此总体上起着防范投保人 或者被保险人道德风险的重要作用。 “当存在对所保损 失的发生承担赔偿责任的第三人时，被保险人（受害人） 于是同时拥有保险金请求权和损害赔偿请求权，可能获 得双重赔付。 而这是损失填补原则所不允许的，否则形 同赌博和容易滋生道德风险。”〔8〕侵权人承担相应法律责 任则是侵权法上的基本原则。 有侵权就有法律救济，应 该 “把侵权损失的成本公正地施加给应当承担的人，且 仅仅止于此人。 ”〔9〕我国《侵权责任法》第 3 条明确规定： “被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。 如果保证被 保险人只能填补损失的同时又要求“第三者”依法承担 相应赔偿责任，保险代位权规则就必不可少。 正如学者 所言，“当存在对保险标的的损害应负损害赔偿责任的 第三人时，不能让该第三人因受害人投有保险而不当免
法律适用 2016 年 第 6 期
问题探讨
保险代位权中“第三人”范围确定方法探析
李激汉 杨志刚*
摘要 仅从保护被保险人角度确定保险代位权中“第三人”范围存在一定困难。如果同时参照保险利益原则，则是一种 较为理想的确定方法，它可以使“第三人”范围变得更加清晰。即除故意造成保险事故外，不同主体在事故发生时与被保 险人在同一保险标的上具有同一保险利益的，不应当认定为“第三人”；而与被保险人在事故发生时在同一保险标的上 不具有同一保险利益的主体，因违约或侵权责任导致保险标的受损，保险人向被保险人赔偿后，可以在相应金额范围内 向该“第三人”进行追偿。在具体采用上述方法时，还需要适当注意侵权与违约竞合情况下保险人诉讼选择对“第三人” 范围正常延伸的影响。 关键词 代位权 第三人 保险利益原则
从财产关系上看，“对保险拥有共同利益” 只存在 两种解释可能： 一是在保险事故发生时与被保险人在 保险标的上构成事实上的利益共同体； 二是对保险合 同 执 行 的 结 果— — — 保 险 金 拥 有 共 同 利 益 ， 笔 者 认 为 ， 第 一种解释更为合理，原因如下。
第一，虽然以保险金为基础确定“共同利益”也可以 达到全面保护被保险人利益之效果，但是，其保护的范 围明显过宽。 保险金作为保险合同执行的结果，是一种 难以区分的种类物或者不动产，对其拥有“共同利益”的 人群将十分庞大。 这也是为什么单纯从身份上来理解与 被保险人拥有“共同利益”并不合理的根本原因。
（二）“第三人”范围确定的困难 既然“第三人”所承担的债务内容没有发生根本变 化，而只是履行对象发生变更，那么，为什么还会出现 “第三人”范围的确定问题？ 这应该从代位权的立法精神 中去理解。 “保险代位权的目的与整个保险制度皆是以 保障被保险人利益为中心意旨的，体现的是现代保险的 立法精神和原则。 ”〔7〕为了全面保护被保险人利益，《保险 法》必然反对保险人将被保险人作为“第三人”进行追 偿， 这样会直接抵消保险人已经做出的保险金给付；同 时，也会反对保险人对与被保险人一起拥有共同利益的 人进行追偿，因为这同样会变相侵蚀被保险人利益。 结
第二， 被保险人在保险合同上享有的核心利益是 保险标的上承载的保险利益。 如果要对与其拥有共同 利益的人作出保护，也应该以该保险利益作为比照，否 则，这种“共同利益”就会失去应有衡量标准，最终会导 致保护范围不确定。
第三，比照保险标的上承载的保险利益确定“共同 利益”，在法律上具有可操作性。 “保险标的”和“保险利 益”均是保险法上的特定概念，将它们作为确定“共同 利益” 的基点有利于保险公司或者法院实践中进行相 应的具体操作。
现行《保险法》和相关司法解释关于代位权中“第三 人”范围的规定均比较模糊，学理上也出现了各种不同 解释。 如果“第三人”范围的确定长期缺乏统一方法和尺 度，必然会导致实践中判决不统一，司法权威受损之不 利后果。 例如，针对《保险法》第 62 条中的“家庭成员或 者其组成成员”，有学者从保护被保险人的角度出发，认 为对被保险人的家庭成员应当作广义的解释……而对 被保险人的家庭组成成员，为避免此权利的滥用，应当 作狭义解释。 ”〔1〕有学者则提出，应该以继承制度中的相 关主体客观意义上的继承权主体）作为对《保险法》第 62 条“家庭成员或者其组成成员”的理解……〔2〕两种解释在 方法上具有一定代表性，但均会造成实践中“第三人”范 围确定之混乱。 仅仅从保护被保险人的角度出发，根本 无法防止人们对“第三人”范围的主观扩大或缩小；而直 接参照继承法的相关规则，又有一味偏向被保险人的嫌 疑，背离了立法平衡被保险人和保险人利益的初衷。 “当 法律的具体规则模糊不定时，法律原则在更为‘宏大’意 义上的确定至少给人们提供了一个理解和解释模糊之 法律规则的参照，进而使法律规则从模糊走向明晰。 ”〔3〕 基于法律原则适用的一般法理，笔者试图探析参照保险 利益原则统一确定保险代位权中“第三人”范围之方法，
104 Journal of Law Application
法律适用 2016 年 第 6 期
问题探讨
所有， 而常常区分被保财产是否为婚前个人财产以及 保险费是否来源于夫妻个人财产等具体情况 。 况且，财 产保险事故毕竟不是导致被保险人死亡的事故， 与被 保险人在保险金上拥有继承关系也并不必然能推演出 对保险拥有共同利益。 由此解释“家庭成员或者组成成 员”范围必然存在法律漏洞。 相反，如果以“保险事故发 生时对保险标的也拥有保险利益”为参照解释“共同利 益”，则会使其含义更加合理、准确。
但是， 在三方构成的不真正连带之债中，“第三 人”的法律地位如何？ 笔者认为，保险人与“第三人”之 间的关系仍然属于债权债务关系， 只是这种债权债务 关系并非双方约定，而直接源自法定的“债权转让”。 例 如，我国《海商法》第 252 条第 1 款明文规定，“保险标 的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被 保险人向第三人要求赔偿的权利， 自保险人支付赔偿 之日起，相应转移给保险人。 ”另外，该法第 252 条第 2 款还规定，“在保险人行使请求权时， 被保险人应当承 担协助义务。 被保险人应当向保险人提供必要的文件 和其所需要知道的情况， 并尽力协助保险人向第三人 追偿。 ”显然，《海商法》作为特别法，已经从将保险人与 “第三者”之间的债权债务关系的源头定位为“债权转 让”。 依此理解，“第三人”的法律地位就相当明了 ，其为 “不真正连带之债”中的债务人。
*李激汉，法学博士，上海交通大学凯原法学院博士后研究人员，江西宜春学院地方治理中心特聘研究人员；杨志刚，法学博士， 江苏省高级人民法院民二庭法官。
〔1〕王 乐 宇 、佟 春 华 ：“论 保 险 代 位 求 偿 权 行 使 的 对 象 限 制 — — — 以 《保 险 法 》第 六 十 二 条 为 视 角 ”，载 《经 济 论 坛 》2010年 第 3期 。 〔2〕陈瑚：“浅析保险代位求偿权行使对象之限制— — —家庭成员及组成成员的界定”，载《浙江省2014年保险法学学术年会论文集》，第135页。 〔3〕谢 晖 ：“法 律 的 原 则 与 适 用 条 件 ”，载 《苏 州 大 学 学 报 》2004年 第 6期 。 〔4〕程淑娟：“保险代位权的适用— ——从一则保险案件审理中的法律推理谈起 ”，载 《中国 保 险 法学 研 究 会2015年 年 会 暨两 岸 保 险 法 研 讨 会 论 文 集 》，第 614页 。 〔5〕这里需要注意的是，消灭“对应的债务”而非全部债务。 例如，《保险法》第60条规 定 “保 险人 依 照 本条 第 一 款规 定 行 使代 位 请 求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。 ”
希望能为保险公司和法院处理相关问题时提供参考。 一、保险代位权中“第三人”范围确定的困境 （一）“第三人”的法律地位 当可归责于“第三人”的保险事故发生时，在不规定
代位权的情况下，被保险人对保险人享有保险金给付请 求权；对“第三人”享有损失赔偿请求权。 两种权利和行 使方式都相互独立。 而当《保险法》上设置保险代位权规 则后，情况发生了变化：被保险人对保险人的给付请求 权与对“第三人”损失赔偿请求权虽然内容上相对独立， 但两者权利的实现方式发生牵连。 这种牵连源自代位权 的设置，即为了防止被保险人获得双倍赔偿或者“第三 人”因为存在保险合同而可能出现的脱责，在“第三人” 没有全部履行对被保险人的损失赔偿责任且保险人已 经向被保险人履行了给付保险金时，保险人可以向欠缺 合同相对性的“第三人”行使代位权。 有学者认为，“保险 人本与第三者无任何法律关系，但是如果第三者向被保 险人进行了赔偿， 或者保险人向被保险人作出了给付， 就使保险人的行为不可避免地与第三者的行为被法律 牵连了起来，从而构成民法上不真正连带之债的一种。 ”〔4〕 也就是说，保险人和“第三人”无论谁对被保险人完全履 行，都会消灭另一方对应的债务。〔5〕将因代位权而产生的
另外，“第三人”作为不真正连带之债的债务人，其 所承担的债务内容并没有发生变化， 只是债务履行对 象由被保险人移转至保险人。 移转后的债权因此可以 参照《合同法》中债权让与的相关规则。 例如，在损失赔 偿关系中，“第三人”对被保险人曾拥有的抗辩权，也应 该同时可以适用于保险人。 即“第三人”可以以原有抗 辩事由直接对抗保险人。
果，在司法实践中，不可避免地产生何人与被保险人一 起拥有共同利益，或者何人不得作为“第三人”对待之问 题。 因此，确定“第三人”范围的实际困难在于，根据什么 标准确定保险标的损害赔偿责任人中何人与被保险人 一起拥有共同利益。 其中，如何认识“共同利益”，又是解 决问题的关键。 笔者认为，所谓拥有“共同利益”，不应涵 盖所有共同利益， 而必须是对保险标的拥有共同利益。 因为对被保险人及其共同利益人的保障必须以保险为 基础。 失去保险，不仅“被保险人”不会存在，所谓与保险 人享有的共同利益也无所依附。 皮之不存毛将焉附，如 果不首先明确“共同利益”是对保险拥有的“共同利益”， 那么，很难对“第三人”范围作出正确解释。
责，应令其承担终局的损害赔偿责任，故保险人可以针 对该第三人行使代位追偿的权利。 ”〔10〕
实际上，保险代位权规则发挥衔接《保险法》和《侵 权责任法》的功能，在于缓和《保险法》上“损失填补原 则”和侵权法上“有侵权就有救济原则”适用结果之间 可能发生的冲突。 从此种意义上说，设置保险代位权也 是一项公共政策。 在英美法上，诸多学者目前仍在质疑 代位权这一规则的合理性。 因为仅从民法上理解，保险 人因代位权而取得的利益几乎属于不当得利。 他们通 过代位权取得的损失赔偿仍然主要用于投资获取经营 利润， 而非真正用于降低整个社会保费水平或者减少 交易费用。 我国学者同样认为：“保险人取得代位权仅 仅是出于禁止被保险人双重得利的公共政策的考虑， 而没有任何实质的真正的对价。 依据民事法律原则，没 有支付任何对价即无偿取得利益，是不适当的。 从 〔11〕 被 保险人角度考虑， 保险代位权的设置也明显限制了其 获得理赔后对第三者的全部或部分损害赔偿请求权。 〔12〕 但是，笔者认为，以被保险人、保险人、第三人个体成本 收益计算的角度质疑代位权， 并不能动摇代位权作为 公共政策节约社会成本的功能， 因为从保险对整个社 会风险重新分配的角度来看， 立法不可能放弃防范被 保险人的道德风险，也不可能要求保险人将“第三人” 侵权或者违约的责任风险一并吸纳， 而只有赋予保险 人代位求偿权，才是最终的妥协方案，它至少可以达到 整体上节约社会成本之目的。
〔6〕刘 克 毅 ：“论 不 真 正 连 带 债 务 — — — 一 种 方 法 论 的 思 考 ”，载 《法 律 科 学 》2003年 第6期 。 〔7〕孙 积 禄 ：“保 险 代 位 权 研 究 ”，载 《法 律 科 学 》2003年 第 3期 。
103 Journal of Law Application
问题探讨
Байду номын сангаас
牵连关系理解为不真正连带之债， 理论上自然十分恰 当。 因为“民法上的不真正连带之债，是指数个债务人基 于不同的发生原因而对于债权人承担的同一给付的数 个债务，其中一个债务人完全履行时，其他债务即因债 权人的目的的达到而消灭债的关系。 ”〔6〕
二、保险代位权中“第三人”范围确定方法的改进 （一）保险代位权设置的目的 一般认为，在《保险法》上设立保险代位权有两个目 的：一是防止被保险人获得双重赔偿，防范投保人或者 被保险人的道德风险；二是保证造成保险标的损失的第 三者不会因为被保险人已经从保险人处得到损失弥补 而轻易逃脱责任。 保险代位权规则发挥衔接《保险法》和 《侵权责任法》 的功能。 损失填补原则是保险法上的原 则，它反对被保险获得双重赔偿，保障保险活动不会沦 为类似于赌博的投机活动，因此总体上起着防范投保人 或者被保险人道德风险的重要作用。 “当存在对所保损 失的发生承担赔偿责任的第三人时，被保险人（受害人） 于是同时拥有保险金请求权和损害赔偿请求权，可能获 得双重赔付。 而这是损失填补原则所不允许的，否则形 同赌博和容易滋生道德风险。”〔8〕侵权人承担相应法律责 任则是侵权法上的基本原则。 有侵权就有法律救济，应 该 “把侵权损失的成本公正地施加给应当承担的人，且 仅仅止于此人。 ”〔9〕我国《侵权责任法》第 3 条明确规定： “被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。 如果保证被 保险人只能填补损失的同时又要求“第三者”依法承担 相应赔偿责任，保险代位权规则就必不可少。 正如学者 所言，“当存在对保险标的的损害应负损害赔偿责任的 第三人时，不能让该第三人因受害人投有保险而不当免
法律适用 2016 年 第 6 期
问题探讨
保险代位权中“第三人”范围确定方法探析
李激汉 杨志刚*
摘要 仅从保护被保险人角度确定保险代位权中“第三人”范围存在一定困难。如果同时参照保险利益原则，则是一种 较为理想的确定方法，它可以使“第三人”范围变得更加清晰。即除故意造成保险事故外，不同主体在事故发生时与被保 险人在同一保险标的上具有同一保险利益的，不应当认定为“第三人”；而与被保险人在事故发生时在同一保险标的上 不具有同一保险利益的主体，因违约或侵权责任导致保险标的受损，保险人向被保险人赔偿后，可以在相应金额范围内 向该“第三人”进行追偿。在具体采用上述方法时，还需要适当注意侵权与违约竞合情况下保险人诉讼选择对“第三人” 范围正常延伸的影响。 关键词 代位权 第三人 保险利益原则
从财产关系上看，“对保险拥有共同利益” 只存在 两种解释可能： 一是在保险事故发生时与被保险人在 保险标的上构成事实上的利益共同体； 二是对保险合 同 执 行 的 结 果— — — 保 险 金 拥 有 共 同 利 益 ， 笔 者 认 为 ， 第 一种解释更为合理，原因如下。
第一，虽然以保险金为基础确定“共同利益”也可以 达到全面保护被保险人利益之效果，但是，其保护的范 围明显过宽。 保险金作为保险合同执行的结果，是一种 难以区分的种类物或者不动产，对其拥有“共同利益”的 人群将十分庞大。 这也是为什么单纯从身份上来理解与 被保险人拥有“共同利益”并不合理的根本原因。
（二）“第三人”范围确定的困难 既然“第三人”所承担的债务内容没有发生根本变 化，而只是履行对象发生变更，那么，为什么还会出现 “第三人”范围的确定问题？ 这应该从代位权的立法精神 中去理解。 “保险代位权的目的与整个保险制度皆是以 保障被保险人利益为中心意旨的，体现的是现代保险的 立法精神和原则。 ”〔7〕为了全面保护被保险人利益，《保险 法》必然反对保险人将被保险人作为“第三人”进行追 偿， 这样会直接抵消保险人已经做出的保险金给付；同 时，也会反对保险人对与被保险人一起拥有共同利益的 人进行追偿，因为这同样会变相侵蚀被保险人利益。 结
第二， 被保险人在保险合同上享有的核心利益是 保险标的上承载的保险利益。 如果要对与其拥有共同 利益的人作出保护，也应该以该保险利益作为比照，否 则，这种“共同利益”就会失去应有衡量标准，最终会导 致保护范围不确定。
第三，比照保险标的上承载的保险利益确定“共同 利益”，在法律上具有可操作性。 “保险标的”和“保险利 益”均是保险法上的特定概念，将它们作为确定“共同 利益” 的基点有利于保险公司或者法院实践中进行相 应的具体操作。
现行《保险法》和相关司法解释关于代位权中“第三 人”范围的规定均比较模糊，学理上也出现了各种不同 解释。 如果“第三人”范围的确定长期缺乏统一方法和尺 度，必然会导致实践中判决不统一，司法权威受损之不 利后果。 例如，针对《保险法》第 62 条中的“家庭成员或 者其组成成员”，有学者从保护被保险人的角度出发，认 为对被保险人的家庭成员应当作广义的解释……而对 被保险人的家庭组成成员，为避免此权利的滥用，应当 作狭义解释。 ”〔1〕有学者则提出，应该以继承制度中的相 关主体客观意义上的继承权主体）作为对《保险法》第 62 条“家庭成员或者其组成成员”的理解……〔2〕两种解释在 方法上具有一定代表性，但均会造成实践中“第三人”范 围确定之混乱。 仅仅从保护被保险人的角度出发，根本 无法防止人们对“第三人”范围的主观扩大或缩小；而直 接参照继承法的相关规则，又有一味偏向被保险人的嫌 疑，背离了立法平衡被保险人和保险人利益的初衷。 “当 法律的具体规则模糊不定时，法律原则在更为‘宏大’意 义上的确定至少给人们提供了一个理解和解释模糊之 法律规则的参照，进而使法律规则从模糊走向明晰。 ”〔3〕 基于法律原则适用的一般法理，笔者试图探析参照保险 利益原则统一确定保险代位权中“第三人”范围之方法，
104 Journal of Law Application
法律适用 2016 年 第 6 期
问题探讨
所有， 而常常区分被保财产是否为婚前个人财产以及 保险费是否来源于夫妻个人财产等具体情况 。 况且，财 产保险事故毕竟不是导致被保险人死亡的事故， 与被 保险人在保险金上拥有继承关系也并不必然能推演出 对保险拥有共同利益。 由此解释“家庭成员或者组成成 员”范围必然存在法律漏洞。 相反，如果以“保险事故发 生时对保险标的也拥有保险利益”为参照解释“共同利 益”，则会使其含义更加合理、准确。
但是， 在三方构成的不真正连带之债中，“第三 人”的法律地位如何？ 笔者认为，保险人与“第三人”之 间的关系仍然属于债权债务关系， 只是这种债权债务 关系并非双方约定，而直接源自法定的“债权转让”。 例 如，我国《海商法》第 252 条第 1 款明文规定，“保险标 的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被 保险人向第三人要求赔偿的权利， 自保险人支付赔偿 之日起，相应转移给保险人。 ”另外，该法第 252 条第 2 款还规定，“在保险人行使请求权时， 被保险人应当承 担协助义务。 被保险人应当向保险人提供必要的文件 和其所需要知道的情况， 并尽力协助保险人向第三人 追偿。 ”显然，《海商法》作为特别法，已经从将保险人与 “第三者”之间的债权债务关系的源头定位为“债权转 让”。 依此理解，“第三人”的法律地位就相当明了 ，其为 “不真正连带之债”中的债务人。
*李激汉，法学博士，上海交通大学凯原法学院博士后研究人员，江西宜春学院地方治理中心特聘研究人员；杨志刚，法学博士， 江苏省高级人民法院民二庭法官。
〔1〕王 乐 宇 、佟 春 华 ：“论 保 险 代 位 求 偿 权 行 使 的 对 象 限 制 — — — 以 《保 险 法 》第 六 十 二 条 为 视 角 ”，载 《经 济 论 坛 》2010年 第 3期 。 〔2〕陈瑚：“浅析保险代位求偿权行使对象之限制— — —家庭成员及组成成员的界定”，载《浙江省2014年保险法学学术年会论文集》，第135页。 〔3〕谢 晖 ：“法 律 的 原 则 与 适 用 条 件 ”，载 《苏 州 大 学 学 报 》2004年 第 6期 。 〔4〕程淑娟：“保险代位权的适用— ——从一则保险案件审理中的法律推理谈起 ”，载 《中国 保 险 法学 研 究 会2015年 年 会 暨两 岸 保 险 法 研 讨 会 论 文 集 》，第 614页 。 〔5〕这里需要注意的是，消灭“对应的债务”而非全部债务。 例如，《保险法》第60条规 定 “保 险人 依 照 本条 第 一 款规 定 行 使代 位 请 求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。 ”
希望能为保险公司和法院处理相关问题时提供参考。 一、保险代位权中“第三人”范围确定的困境 （一）“第三人”的法律地位 当可归责于“第三人”的保险事故发生时，在不规定
代位权的情况下，被保险人对保险人享有保险金给付请 求权；对“第三人”享有损失赔偿请求权。 两种权利和行 使方式都相互独立。 而当《保险法》上设置保险代位权规 则后，情况发生了变化：被保险人对保险人的给付请求 权与对“第三人”损失赔偿请求权虽然内容上相对独立， 但两者权利的实现方式发生牵连。 这种牵连源自代位权 的设置，即为了防止被保险人获得双倍赔偿或者“第三 人”因为存在保险合同而可能出现的脱责，在“第三人” 没有全部履行对被保险人的损失赔偿责任且保险人已 经向被保险人履行了给付保险金时，保险人可以向欠缺 合同相对性的“第三人”行使代位权。 有学者认为，“保险 人本与第三者无任何法律关系，但是如果第三者向被保 险人进行了赔偿， 或者保险人向被保险人作出了给付， 就使保险人的行为不可避免地与第三者的行为被法律 牵连了起来，从而构成民法上不真正连带之债的一种。 ”〔4〕 也就是说，保险人和“第三人”无论谁对被保险人完全履 行，都会消灭另一方对应的债务。〔5〕将因代位权而产生的
另外，“第三人”作为不真正连带之债的债务人，其 所承担的债务内容并没有发生变化， 只是债务履行对 象由被保险人移转至保险人。 移转后的债权因此可以 参照《合同法》中债权让与的相关规则。 例如，在损失赔 偿关系中，“第三人”对被保险人曾拥有的抗辩权，也应 该同时可以适用于保险人。 即“第三人”可以以原有抗 辩事由直接对抗保险人。
果，在司法实践中，不可避免地产生何人与被保险人一 起拥有共同利益，或者何人不得作为“第三人”对待之问 题。 因此，确定“第三人”范围的实际困难在于，根据什么 标准确定保险标的损害赔偿责任人中何人与被保险人 一起拥有共同利益。 其中，如何认识“共同利益”，又是解 决问题的关键。 笔者认为，所谓拥有“共同利益”，不应涵 盖所有共同利益， 而必须是对保险标的拥有共同利益。 因为对被保险人及其共同利益人的保障必须以保险为 基础。 失去保险，不仅“被保险人”不会存在，所谓与保险 人享有的共同利益也无所依附。 皮之不存毛将焉附，如 果不首先明确“共同利益”是对保险拥有的“共同利益”， 那么，很难对“第三人”范围作出正确解释。
责，应令其承担终局的损害赔偿责任，故保险人可以针 对该第三人行使代位追偿的权利。 ”〔10〕
实际上，保险代位权规则发挥衔接《保险法》和《侵 权责任法》的功能，在于缓和《保险法》上“损失填补原 则”和侵权法上“有侵权就有救济原则”适用结果之间 可能发生的冲突。 从此种意义上说，设置保险代位权也 是一项公共政策。 在英美法上，诸多学者目前仍在质疑 代位权这一规则的合理性。 因为仅从民法上理解，保险 人因代位权而取得的利益几乎属于不当得利。 他们通 过代位权取得的损失赔偿仍然主要用于投资获取经营 利润， 而非真正用于降低整个社会保费水平或者减少 交易费用。 我国学者同样认为：“保险人取得代位权仅 仅是出于禁止被保险人双重得利的公共政策的考虑， 而没有任何实质的真正的对价。 依据民事法律原则，没 有支付任何对价即无偿取得利益，是不适当的。 从 〔11〕 被 保险人角度考虑， 保险代位权的设置也明显限制了其 获得理赔后对第三者的全部或部分损害赔偿请求权。 〔12〕 但是，笔者认为，以被保险人、保险人、第三人个体成本 收益计算的角度质疑代位权， 并不能动摇代位权作为 公共政策节约社会成本的功能， 因为从保险对整个社 会风险重新分配的角度来看， 立法不可能放弃防范被 保险人的道德风险，也不可能要求保险人将“第三人” 侵权或者违约的责任风险一并吸纳， 而只有赋予保险 人代位求偿权，才是最终的妥协方案，它至少可以达到 整体上节约社会成本之目的。