两大法系合同漏洞补充规则的探讨

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汪渊智山西大学法学院教授

关键词: 合同漏洞/补充规则/结论

内容提要: 为了弥补当事人意思表示不足,以确定合同双方的权利与义务,必须对合同漏洞予以填补。在这一过程中,方法的选取至关重要。两大法系在立法及司法实践中形成的一些补充漏洞的做法,无疑对我国完善相关理论及规则具有一定的参考价值。

合同漏洞是指在已生效的合同内容中存在足以影响合同正常履行的应规定而未予规定的事项。合同漏洞的出现必然使合同当事人的权利、义务难以明确,进而阻碍交易的顺利完成。为了解决合同纠纷,两大法系国家在立法及司法实践中形成一些补充漏洞的做法,这对于我国完善相关理论及规则具有一定的参考价值。

一大陆法系国家合同漏洞的补充

合同漏洞补充理论最早可追溯至罗马法时期。随着简单商品经济的发达,其简单的合同制度亦发生了变化,表现之一便是对契约的程式化要求降低,即从过去只注重合同的外部形式,进而重视合同当事

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人的意志,于是出现了合意契约,又称“诺成契约”。正是在诺成契约的范围内,才产生了意志自由的可能性。它使合同解释成为可能,并且在裁判官的裁判活动中形成了合同解释的一些共同规则,其中就包含有对合同漏洞补充的萌芽:(1)签订地补充规则。依乌尔比安的解释,在要式口约和其他契约中,要是未确定应遵循的规则,那么应遵循契约签订地通常使用的规则。若还不了解签订地规则,且那些规则又多,则应依据该地区的规则。 [1](2)诚信补充规则。在诺成契约中,当遇有契约未规定的事项而按照通常人的看法应要求债务人履行,则裁判官可按诚信原则要求债务人履行义务。(3)变更补充规则。裁判官可根据公平原则对当事人的约定进行干预,以消除某些约定的不公正性,按照通常人的判断增加或减少当事人所承担的义务。 [2](4)补充规则的不违法性。帕比尼安在《论解答》中说:“那些为消除契约疑点而加入的事项不损害一般法。”可见,早在罗马法上就为防止裁判官滥用补充权作了立法上的限制。虽然这一限制没有从防止侵越当事人合意的角度指出补充规则使用的慎重性,但其不违法的规定似乎也看出罗马法学家对补充权有被滥用的堤防之意。

近现代大陆法各国的立法及司法实践,一般都对合同漏洞的补充做出了规定。德国法中,法官在对合同进行解释时,其任务除了确定意思表示的意义之外,还须就意思表示设定的法律关系填补当事人意思的空隙。根据学理上的意见,其《民法典》第154条赋予法官有这样

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的权力,即:双方就合同主要点做出规定,对合同次要点未做出约定,即使没有这些合意,这些空隙合同已告成立,此时当事人责成法官补充空隙。具体的补充办法有二,其一是通过任意法对合同进行补充。在德国司法实践中通常作法是,应当从任意性法律规定出发,来对当事人之间不完整的约定做出补充。如果可以确定当事人并不希望依据任意法的规定来填补合同漏洞,此时可用合同的补充解释方法。 [3]在进行此种补充作业时,法官至少要从三个方面来说明理由:即可推测的当事人意义、通常的意义以及衡平的意义。在探查可推测的当事人意思时,不应以当事人在考虑到有关问题的情况下可能会作出的约定为惟一标准,这种假设的当事人意思与当事人自治之间不存在直接的联系,因而它不是由合同双方当事人的主观想法所决定的,而是由法官在依据客观情形作利益衡量的基础上得出的;通常意义是指经由交易惯例所包含的通常的内容来进行补充;至于衡平意义方面的补充,即是指法官援用《民法典》第242条诚信原则的规定,以衡平的内容推导出契约所需要的新义务。

在瑞士法中,合同的补充是指法官解释合同后认定有空隙时所作的填补,其方式有二,大体与德国法相同:一是用补充性法律规定加以填补。这种补充性规定有时其本身就规定有解决办法,有些则授权法官用习惯或其自由裁量权做出规定。根据《瑞士民法典》第1条法律优先的原则,法官应该首先考虑有没有一条补充性法律规定直接或间

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接地针对解决的问题,除当事人用书面或明示规定加以排除适用外,法官不得排除补充性规定的适用。二是法官用自己制定的规则加以补充,这其中又分两种情形,首先是按照交易的性质,重构当事人假定的意思,其次是依据抽象的规则,用法官自己制定的“法”去填补合同的空隙。

在法国,法官解释合同时仅仅对合同条款进行“翻译”也是不够的,在某些情况下,他还必须依当事人的意愿对合同条款予以必要的补充。如在当事人未就有关问题做出明确规定时,除依据《民法典》第1160条及第1135条的规定外(前者规定了习惯对合同解释的补充作用,后者规定合同可依公平原则、习惯或法律而发生合同载明义务之外的义务),该法典尚有许多关于补充当事人意思的任意性规范。依法国学者见解,19世纪的法官在解决合同纠纷时,会千方百计去寻找当事人的“真实意志”,而在现代司法实践中,伴随意思自治原则的衰落,法官多基于“公平”的考虑,对建立在当事人可能有的“真实意愿”的推定上来完成补充作业。

日本及我国台湾地区的民事立法均仿德国模式,因而对于合同漏洞的填补,其做法也基本一致。在日本,任意性规范的一个作用就是作为补充规定来填补当事人的意思,例如《民法典》第404条规定,关于应产生利息的债权,无另外意思表示时,其利率为平均五厘;对于“法理和信义诚实原则”,判例也赋予其具有补充法律行为内容的基准的

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机能; [4]根据《民法典》第92条规定,当法律内容不明确时,可依据习惯进行补充性解释。台湾民法第153条第2项规定,“当事人对于必要之点意思一致,而对于非必要之点,未经意思表示者,推定其契约为成立,关于此非必要之点,当事人意思不一致,法院应依其事件之性质定之。”所谓“法院应依其事件之性质定之”,通俗讲是对合同漏洞的填补。如何填补,学者意见不一。有认为是指法院应客观标准,衡情度理,予以处断;有认为法院应考虑法律所定之原则(契约常素)、给付之性质、当事人之目的及契约订立准备作业之经过等;有认为分两层次加以补充, [5]即一为适用任意规定,二是对契约为补充解释,其所探究的是“假设的当事人意思”,它作为一种规范性的判断标准,需依诚实信用原则并斟酌交易习惯加以认定,可见这种方法完全是借鉴德国学理上的做法提出的。

西班牙民法典中第1258条为一条一般性条款,规定了合同上义务不仅包括当事人明确表示同意了的义务,而且还要遵循诚实信用、习惯和法律所约束的义务。这一条款被用来填补由于缺乏相应任意性规范形成的漏洞上。该民法典上也为一些特殊类型的合同如保险合同、运输合同、雇佣合同提供了一些标准化条款。意大利民法典中有许多起到默示条款效果的规定,如相当于法定默示条款,可依法自动加插到合同中去的条款(1339条)、习惯条款(1340条),合同要受到明示条款的约束,同时当事人还要履行来自法律、惯例、公平原则上的