外商投资法律修订的变化及解读 (宏观篇)

外商投资法律修订的变化及解读（宏观篇）

一、导言

我国外资管理进入负面清单新时代。2016年9月3日，第十二届全国人大常委会第二十二次会议通过了修改外资企业法4部法律的决定，并于10月1日起实施。在外商投资法律中增加了举办外商投资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对相关法律规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。的规定，这标志着我国外商投资管理和外资准入进入新的里程碑，商务部为贯彻全国人大常委会的法律修正案，正在就外商投资备案管理办法向社会公开征求意见，有关专家学者特别是法律实务者对未来我国外商投资管理体制做了非常有意义的探讨和政策解读，这些有益探讨有利于我们更好的了解外商投资管理体制改革的具体制度，但是目前既有的文献往往注重具体实务操作，而缺乏宏观思维，没有看到此次外商投资法律修订对整个外商投资管理体制的意义，笔者拟从宏观和全局的层面探讨此次外资投资法律修订的变化，本文着眼点不在于商务部门外资备案这一单纯技术操作，而是从全局或跨部门的角度探讨外商投资法律修订对与外商投资有关的行政管理和司法审判的影响，并提出相应的对策。（技术层面的解读将另文探讨）

二、主要变化

（一）变化之一：全面实施外商投资负面清单管理模式不仅改变管理方式，更是治理理念的重大转变。负面清单作为国际法概念，是晚近由官方引进的概念，实际上

官方引进该概念时，学术界对于负面清单研究较少，2013年中美战略对话是官方首次承诺以负面清单推进中美BIT谈判，由此，负面清单清单进入官方文件和官员视野，十八届三中全会决定以及其后的自贸试验区是外商投资负面清单由政策到实践的尝试。实际上，我国目前在几个方面推进负面清单管理模式：一是在自贸试验区推行负面清单管理模式，二是在CEPA项下推行服务贸易（商业存在）的负面清单管理模式，三是推行市场准入负面清单管理模式试点，对内外资准入实行负面清单管理。此次修法，我国将全面对外商投资实行负面清单管理模式，外商投资准入将实现有承诺方能准入到法不禁止皆可为的观念转变，商务、发改、工商等部门在外资准入过程中，必须坚持该理念，将准入前国民待遇加负面清单管理作为指引工作的明灯，遇到想不通想不明白的事情，要以内资企业享受什么样的待遇，也应当给予外资什么样的待遇，除非负面清单规定特别管理措施。

（二）变化之二：审批改备案将对整个外商投资行政管理产生影响，工商、外汇、公安、海关等行政部门必须调整现有行政法规、行政审批条件和材料要求。法律修订决定明确规定不涉及特别管理措施的外资准入，实行备案管理，这将对我国外商投资行政管理制度产生全局性影响，涉及到商务、工商、发改、外汇、海关等各个部门。对于商务而言，对外商投资负面清单以外的，不再发放外商投资批文和批准证书。但是，法律修订前，工商登记环节、外汇、海关等环节仍然要求外商投资企业提供批准证书和批文，而商务部门作为其他部门的前置程序，这就导致其他部门对商务部门审批结果的依赖性，比如工商在股权转让凭商务的批文而不太注意对有关事项的审核义务，而此次修法以后，整个外商投资管理制度必须重构，否则与即将生效的法律将产生冲突。从工作层面上，国务院可以出台一个落实外资法律修订决议的工作方案，明确各部门具体职责和对过时的法律规范性文件进行修订完善的

方案。但国务院没有出台实施方案前，并不影响法律的实施，全国人大常委会通过的法律修正案，各国家机关及社会团体均应当执行，与法律相抵触的规定做法必须废止或停止实施。

1.法律修正案10月1日实施后，总的处理原则是：一是对负面清单以外领域，工商部门在办理外商投资登记应当不以商务部门为前置，应当比照内资企业办理工商登记，由于我国仍然对资本项目实行管制，因此外汇部门可能仍然需要外商投资备案回执，因为仅凭营业执照记载事项，无法满足资本项目管理的需要（比如真实性、外汇用途、结算货币等要求）。二是对于负面清单以外领域，甚至所有外商投资企业，发改、海关、税务、公安等部门应当调整有关办事许可法规文件，不再收取企业批准证书和批文，可以按照国民待遇原则，收取企业营业执照即可办理的，则应当调整法规或文件，简化行政许可条件和材料要求。

工商和外汇作外商投资的重要部门，笔者对改革后两部门的影响作详细分析：

2.不涉及负面清单的，工商可先行登记并不在要求收取批准证书和批文。根据法律修订决定，负面清单以外的外商投资企业不再需要审批，商务部门也不再颁发批文和批准政府，而《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十条第二款、第二是一条第二款、第二十七条第三款、第四十七条第三款均规定依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件，因此《工商总局关于调整工商登记前置审批事项目录的通知》仍然将外商投资企业设立及变更审批列为前置许可事项，在外商投资企业登记变更需要提供批准证书和批文。因此，工商部门必须调整有关行政许可的条件和材料要求，对负面清单以外的外商投资登记不再要求上述材料或以备案回执替代前述材料。

3.经工商先行登记的企业，被商务部门认定涉及负面清单的困局及应对。工商部门

可能遇到一个棘手问题是：根据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（征求意见稿）第五条及第六条，在设立或变更时，企业可以先领取营业执照，领取营业执照后30个工作日内再向商务部门备案，如事后备案，商务部门发现不属于备案范围的，根据前述办法第十一条不属于备案范围的，备案机构应在线通知外商投资企业或其投资者按有关规定办理，并通知相关部门依法处理。，按照法律，涉及负面清单管理，未经商务部门或有关行业主管部门审批，不得进行工商登记，那么工商部门先行登记的营业执照是撤销还是补正有关审批手续，这是目前法律法规的真空。也可能给工商先行登记带来行政审批风险，而减损工商部门先行登记的可能性，也将与改革的初衷背道而驰。对此，我们建议，可以循以下思路解决此类问题：

一是加大对企业和投资者的处罚力度，对投资负面清单领域的项目，企业先行到工商登记并被登记的，对企业或投资人或企业予以处罚；

二是积极引导企业进行审批补救。如企业符合审批准入条件，并补办批文和批准证书的，由工商对企业进行补登记，本着节俭行政成本的原则，此时并不一定要撤销原营业执照。

三是不符产业政策的要撤销营业执照，并处罚企业规避备案。如果经商务门审批，原登记行业外商不得投资，或公司登记的股比、公司治理、高管安排等不符合特别管理措施，则工商部门应撤销原营业执照或对其进行整改。

4.外汇部门资本项目审核调整及应对。根据《中华人民共和国外汇管理条例》第十六条境外机构、境外个人在境内直接投资，经有关主管部门批准后，应当到外汇管理机关办理登记。规定，外商投资在外汇登记前必须经主管部门批准，根据汇发[2015]13号文中《直接投资外汇业务操作指引》的规定，进行境内直接投资项下外汇登记核准时需要提供有关主管部门批准设立文件，外商投资企业批准证书要求。