劳动用工风险防范及案例分析
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劳动用工风险防范及案例分析
几类特殊的劳动用工
■童工
《禁止使用童工规定》第二条 国家机关、社会团体、企业 事业单位、民办非企业单位或者个体工商户（以下统称用人 单位）均不得招用不满16周岁的未成年人（招用不满16周岁 的未成年人，以下统称使用童工）。 禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业。 禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。
仲裁委员会认为：小刘属于未取得毕业证的在校生，未完成学 业并取得学历证明，在校期间到恒紫金投资公司从事工作，仅 作为参与社会实践的活动，不属于《劳动合同法》中规定的劳 动者，不是与用人单位订立劳动合同并建立劳动关系的适格主 体，最终裁决驳回了他的仲裁申请。
法院：小刘在进入恒紫金公司处工作时已年满16周岁，符 合劳动法规定的就业年龄，其在校大学生的身份也非劳动 法规定排除适用的对象，法律并没有禁止临毕业大学生就 业的规定。被告明知小刘尚未正式毕业，小刘并未隐瞒和 欺诈，因此，法院有理由确认小刘为适格的劳动合同主体。 恒紫金公司虽称小刘在该单位属于实习，但鉴于该公司向 小刘明确了在单位的具体岗位和职责，并向其发放了一月 份的工资，以上事实充分表明，小刘在该公司并非实习， 而应属于就业，属于劳动合同法管辖的范围，因此法院认 定双方存在事实的劳动关系。对于恒紫金提出的无入金量 就无底薪的说明，由于该项规定违反《劳动法》的规定， 法院不予支持。现小刘要求支付拖欠工资，理由正当，予 以支持。
■实习学生
关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 （劳部发〔1995〕第309号）第12条：在校生利用业余时间 勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动 合同。
■提示：1、与推荐学校订立协议，明确责任；2、如果单位自 行招用，核查身份；3、订立实习协议；4、留下身份证复印 件及学生证复印件备查；5、让学生在上述复印件上签字。
■已达法定退休年龄人员。
■退休年龄《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退 休年龄”涵义的复函》规定，“国家法定的企业职工退休年 龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即“男年满60周 岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”
■《劳动合同法》第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同 终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失 踪的；
■提示：1、核查身份证；2、户口本；3、学生证；4、婚育证 明等。
■处罚：每使用（介绍）一名童工每月处5000元罚款，使用童 工不满一个月的，按一个月计算。（使用别人的身份证、使 用假身份证、假户口本等，单位能否免责？）
■建议：一定不能出现拖欠劳动报酬的情源自文库。 未成年工：已满16周岁，未满18周岁的劳动者。
■实践中的几个问题：1、能否参加社会保险？2、不订立书面 劳动合同是否有双倍工资？3、解除是否有经济补偿？4、发 生事故伤害，能否认定工伤？
■相关文件：《关于技校学生工伤认定有关问题的复函》
北京：首例判决认定“大学生亦可就业”案
案情：小刘是北京农学院的应届大学毕业生，2009年7月从该大 学正式毕业。2008年12月，北京恒紫金投资顾问有限责任到北 京农学院进行招聘。小刘于2009年1月8日被招聘进入该公司工 作，职务为投资顾问，负责开发行业市场，吸纳客户入金。双 方约定试用期为一个月，试用期底薪800元，提成另计，第二 个月转正，底薪提高到1500元。2月10日恒紫金公司以工资条 形式发放小刘工资539元。3月11日因为恒紫金公司拖欠工资， 小刘离开了该公司。
■1、内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、放长假人员。
2、兼职劳动者（同时在其他用人单位提供劳动的劳动者）。
■劳动关系还是劳务关系？
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第 八条：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人 员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依 法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
《劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除
劳动合同：…（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本
单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。
■社会保险如何处理？
实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第九条 职工（包括非全日 制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当 分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单 位依法承担工伤保险责任。
…… 《劳动合同法实施条例》第二十一条 劳动者达到法定退休年
龄的，劳动合同终止。 观点：国家目前对法定退休年龄没有延长，到龄即可办终止 劳动关系手续，延时享受养老金待遇，并不代表劳动关系的 延续。
■《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的 解释（三）》第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养 老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院 提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
本案则直接认定为只要年满16周岁，不论是否大学毕业， 均有就业并与用人单位建立劳动关系的权利。
个人观点：1、劳动者：达到法定年龄，具有劳动能力以从事 某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的 规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然 人。
2、劳部发〔1995〕第309号应继续执行。大学生利用课余 时间到用人单位实习、勤工俭学，是其从学校走向社会的重 要连接点，实习经验将帮助其更好地积累即能，为毕业后更 好、更快地融入社会打下基础。如果将大学生界定为“劳动 者”，恐怕用人单位为大学生提供的实习机会、勤工俭学机 会将越来越少，如此这般，必将对大学生毕业后的就业机会 造成更严重的损害。
■《安徽省高级人民法院〈关于审理劳动争议案件若干问题的 指导意见〉》2015年1月20日
第一条 已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金 的劳动者与现用人单位之间的用工关系，按劳务关系处理。
几类特殊的劳动用工
■童工
《禁止使用童工规定》第二条 国家机关、社会团体、企业 事业单位、民办非企业单位或者个体工商户（以下统称用人 单位）均不得招用不满16周岁的未成年人（招用不满16周岁 的未成年人，以下统称使用童工）。 禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业。 禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。
仲裁委员会认为：小刘属于未取得毕业证的在校生，未完成学 业并取得学历证明，在校期间到恒紫金投资公司从事工作，仅 作为参与社会实践的活动，不属于《劳动合同法》中规定的劳 动者，不是与用人单位订立劳动合同并建立劳动关系的适格主 体，最终裁决驳回了他的仲裁申请。
法院：小刘在进入恒紫金公司处工作时已年满16周岁，符 合劳动法规定的就业年龄，其在校大学生的身份也非劳动 法规定排除适用的对象，法律并没有禁止临毕业大学生就 业的规定。被告明知小刘尚未正式毕业，小刘并未隐瞒和 欺诈，因此，法院有理由确认小刘为适格的劳动合同主体。 恒紫金公司虽称小刘在该单位属于实习，但鉴于该公司向 小刘明确了在单位的具体岗位和职责，并向其发放了一月 份的工资，以上事实充分表明，小刘在该公司并非实习， 而应属于就业，属于劳动合同法管辖的范围，因此法院认 定双方存在事实的劳动关系。对于恒紫金提出的无入金量 就无底薪的说明，由于该项规定违反《劳动法》的规定， 法院不予支持。现小刘要求支付拖欠工资，理由正当，予 以支持。
■实习学生
关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 （劳部发〔1995〕第309号）第12条：在校生利用业余时间 勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动 合同。
■提示：1、与推荐学校订立协议，明确责任；2、如果单位自 行招用，核查身份；3、订立实习协议；4、留下身份证复印 件及学生证复印件备查；5、让学生在上述复印件上签字。
■已达法定退休年龄人员。
■退休年龄《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退 休年龄”涵义的复函》规定，“国家法定的企业职工退休年 龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即“男年满60周 岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”
■《劳动合同法》第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同 终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失 踪的；
■提示：1、核查身份证；2、户口本；3、学生证；4、婚育证 明等。
■处罚：每使用（介绍）一名童工每月处5000元罚款，使用童 工不满一个月的，按一个月计算。（使用别人的身份证、使 用假身份证、假户口本等，单位能否免责？）
■建议：一定不能出现拖欠劳动报酬的情源自文库。 未成年工：已满16周岁，未满18周岁的劳动者。
■实践中的几个问题：1、能否参加社会保险？2、不订立书面 劳动合同是否有双倍工资？3、解除是否有经济补偿？4、发 生事故伤害，能否认定工伤？
■相关文件：《关于技校学生工伤认定有关问题的复函》
北京：首例判决认定“大学生亦可就业”案
案情：小刘是北京农学院的应届大学毕业生，2009年7月从该大 学正式毕业。2008年12月，北京恒紫金投资顾问有限责任到北 京农学院进行招聘。小刘于2009年1月8日被招聘进入该公司工 作，职务为投资顾问，负责开发行业市场，吸纳客户入金。双 方约定试用期为一个月，试用期底薪800元，提成另计，第二 个月转正，底薪提高到1500元。2月10日恒紫金公司以工资条 形式发放小刘工资539元。3月11日因为恒紫金公司拖欠工资， 小刘离开了该公司。
■1、内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、放长假人员。
2、兼职劳动者（同时在其他用人单位提供劳动的劳动者）。
■劳动关系还是劳务关系？
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第 八条：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人 员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依 法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
《劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除
劳动合同：…（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本
单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。
■社会保险如何处理？
实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第九条 职工（包括非全日 制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当 分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单 位依法承担工伤保险责任。
…… 《劳动合同法实施条例》第二十一条 劳动者达到法定退休年
龄的，劳动合同终止。 观点：国家目前对法定退休年龄没有延长，到龄即可办终止 劳动关系手续，延时享受养老金待遇，并不代表劳动关系的 延续。
■《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的 解释（三）》第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养 老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院 提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
本案则直接认定为只要年满16周岁，不论是否大学毕业， 均有就业并与用人单位建立劳动关系的权利。
个人观点：1、劳动者：达到法定年龄，具有劳动能力以从事 某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的 规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然 人。
2、劳部发〔1995〕第309号应继续执行。大学生利用课余 时间到用人单位实习、勤工俭学，是其从学校走向社会的重 要连接点，实习经验将帮助其更好地积累即能，为毕业后更 好、更快地融入社会打下基础。如果将大学生界定为“劳动 者”，恐怕用人单位为大学生提供的实习机会、勤工俭学机 会将越来越少，如此这般，必将对大学生毕业后的就业机会 造成更严重的损害。
■《安徽省高级人民法院〈关于审理劳动争议案件若干问题的 指导意见〉》2015年1月20日
第一条 已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金 的劳动者与现用人单位之间的用工关系，按劳务关系处理。