代表人诉讼制度研究---功能主义比较视角分析

代表人诉讼制度研究————功能主义比较法视角分析摘要：群体性诉讼是当今世界各国共同面临的重要社会性问题，各国致力于探索这一问题的解决机制，面对相同的课题和实践需求，也许所构建的制度形式千差万别，但却因承载相同或相似的功能而殊途同归。

然任何制度孕育于特定的环境和时代背景，为有效实现群体性诉讼应对机制的借鉴和移植，必须探寻制度背后的原因和更深层次的发展规律，运用功能主义比较法，把脉我国诉讼代表人制度，为我国群体性纠纷的解决制度构建提供合理可行的方案。

关键词：代表人诉讼；功能主义比较法；集团诉讼；群体性纠纷时下的中国正历经剧烈的社会转型期，社会各领域发展日新月异，成就举世瞩目，与此同时，发展阶段中的问题也日益凸显，不可避绕的社会矛盾集中爆发，群体性纠纷不断涌现，甚至呈急剧增长之态。

尤其在消费者权益保护、环境污染、城市房屋征收、证券市场股民利益的保护等领域更是高发“地带”，而“苏丹红一号”事件，“大头娃娃奶粉”事件，“三鹿奶粉三聚氰胺事件”，更是冲击国人神经，挑战法律与道德的底线，引致举国哗然与热议；极端群体性上访、静坐、打砸烧、攻击政府事件严重破坏了了社会的和谐与稳定，群体性纠纷成为特有的敏感性话题。

面临上述纠纷，仅凭传统的单独诉讼方式去解决尤显“力不从心”，一对一的诉讼结构不能满足诉讼主体的群体性，完全共同诉讼却又过于繁琐，有悖于诉讼经济和司法效率，为有效应对与处理群体性纠纷所提出的挑战，理论界和实务界广大同仁不懈努力，进行了深入的求索和探讨。

我国在借鉴美国集团诉讼制度、日本的选定当事人制度等其它国家的有益解决机制的基础上，于1991年颁行的民事诉讼法确立了代表人诉讼制度，在这一制度确立之初，诸方曾对其寄予期盼，希冀这一利益集合纠纷解决机制能有效缓解诉讼主体众多和诉讼空间不足的矛盾，促进诉讼经济，提升司法效率，护航司法统一性，扩大司法解决纠纷能力，化解群体性矛盾，维护社会稳定，成为群体性纠纷解决的一剂良方。

然从西方发达国家移植的这一制度在中国本土上却呈现“水土不服”之状，从20年余司法实践情况看来，诉讼代表人制度在我国很少被加以援用，长期被置于“失宠”境地，群体性纠纷案件在实际运行中，大部分法院没有按照法律的规定采用诉讼代表人制度程序，许多本应适用诉讼代表人制度的群体性案件在立案审查时遭遇“拆分”，采用“单独立案、合并审理，单独立案，分案审理”方式，在群体性纠纷事件的应对中，这一制度表现黯然失语。

一方面是急剧增长与喧闹沸腾的群体性纠纷对诉讼代表人制度的呼求，而另一方面却是诉讼代表人制度的冷落与搁置。

理论上的强烈呼求，却遭遇制度实践的“冰冷”回应，这折射出的是制度本身的合理性、效用性、科学性尚存质疑。

不得不令人检讨与反思这一漂洋越海借鉴而来的制度究竟是什么原因使其在中国本土上“水土不服”？为什么同样是应对群体性纠纷的解决机制，在美国可以“独当一面”，成为群体性纠纷解决的“一剂良方”，在中国却丧失“生命的活力”？这就需要我们不仅仅只是局限于规范的比较法，更应用功能主义比较法深入探讨群体性纠纷解决制度所需的社会土壤、文化背景、时代条件、政治司法体制等特定的条件与基础。

一、功能主义比较法的研究路径结构主义的比较法研究是以规则为中心，把不同国家或地区的正式规则、制度即“书面上的法律”作为研究对象，从而对相关的法典、判例和制度进行概念、术语、法律技术、法律体系、法律程序等进行比较，从而为本国制度的构建提供各国或地区的立法资料库。

这种结构主义比较研究仅停留于各国表面法律，以类似报道性和描述性的方式客观介绍外国法律制度，囿于制度和规范之间的表像同异层面，将难以探寻法律制度背后的原因及其规律，比较法的研究最终服务于在借鉴移植的基础上完善本国的制度构建，任何法律制度都与自己的文化及其特定存在土壤息息相关，特定制度效用的显现，必须以其特定的基础条件和环境背景为支撑，成功的法律制度借鉴移植不是生搬硬套表层的规则，也不是简单粗暴的“拿来主义”，关键是其制度的“精神”与“骨髓”领会与承接，进而与本国具体实践情形相结合，从而在本土环境中顺畅运转，释放制度的“生命活力”。

因此比较法的研究必须突破“表面法律”而深入国外传统制度“里面”，进行问题性思考，即面临共同的社会性问题时，各国是以怎样不同的法律制度去解决，同时探寻这一制度背后特定支撑基础，“具体地说，就是应该这样提出问题:‘在本国法律秩序中有通过这种法律制度处理的某种法律需求，而外国是通过什么方式满足这一需求的’，而调查的范围，除了制定法和习惯法外，还必须遍及判例、学说、格式合同、普通合同条款、交易惯例等等该法律秩序中构成法律生活的一切形式。

而且正因为比较法要求如此广阔的视野，所以，与其提出个别性的问题，不如把相互关联的各种问题包容在一起，作为综合性问题提出更为恰当”。

①我国诉讼代表人制度主要借鉴于美国的集团诉讼制度、日本的选定当事人制度，作为一项外来移植的法律制度，其应有的，以及被诸方期盼的在应对群体性纠纷中的效用并未显现，似乎在我国本土上生命的活力不旺盛，同样是为解决群体性纠纷而设计的制度，在我国却遭遇“冷却”，与群体性纠纷实践的呼求形成鲜明而强烈的反差，法学研究理应思考与关注这一问题，应用功能主义比较的研究方法，探寻这一制度“遇冷”“真相”，进而求索其改进与完善之路径，服务好司法实践，从而有效预防和化解群体性纠纷，为正处于黄金发展时期的中国营造良好的发展环境，这也正是法学理论研究生命力体现及价值之所在。

二、诉讼代表人制度效用：基于功能主义比较视角的分析1983年四川省安岳县人民法院审理的“四川省安岳县元坝乡、努力乡1569户稻种经营户与安岳县种子公司水稻制种购销合同纠纷案”，成为我国最先适用的群体纠纷解决案例，开创我国诉讼代表人制度先河，这一案例形成较大的社会影响，引发理论界和实务界对解决群体性纠纷机制的思考和求索，在总结司法实践经验和借鉴国外成功制度的基础上，酝酿了我国诉讼代表人制度的诞生，在1991年颁行的民事诉讼法中确立了代表人诉讼制度。

根据《民事诉讼法》第54、55条的规定，诉讼代表人制度，是指具有共同或者同类法律利益的一方当事人人数众多，无法共同进行诉讼，而由当事人推选或人民法院与其商定代表人进行诉讼的一种法律制度。

其实质是对具有共同或同一种类诉讼标的的众多当事人的纠纷进行诉讼主体的合并，根据相关司法解释，人数众多是指10人以上，而在诉讼实践中，人数众多往往可以上百、上千或是上万，在社会上会形成一定的影响力，这一制度既有效解决当事人主体众多与司法资源紧张的矛盾，又大大提高了审判效益，节约司法资源，降低诉讼成本。

我国诉讼代表人制度也主要是借鉴美国集团诉讼制度，美国集团诉讼制度曾经在应对及解决群体性纠纷方面表现出了极大的制度优势，使大规模群体诉讼成为可能，同时也节约司法资源，减少诉累，实现诉讼经济，在鼎盛时期一度为世界各国解决群体性纠纷机制送去了曙光，同时也振奋了各国法学界，这一制度享誉各国，被誉为“美国的法律天才们最具特色的成就”，很多国家和地①[日〕大木雅夫.比较法〔M〕.范愉译.北京:法律出版社，1999区都考虑集团诉讼制度移植的可行性，加拿大，英国以及澳大利亚的部分地区都紧随美国，积极引进与移植集团诉讼制度，在欧洲，苏格兰、芬兰、瑞典、挪威等国探讨了集团诉讼的可行性，日本许多法学家和法学团体对此进行了几十年的研究，企图移植；近些年英国法院在代表人诉讼制度上的保守态度也有了很大的变化，②我国也主要在借鉴美国集团诉讼的基础上，于1991年颁行的民事诉讼法确立了代表人诉讼制度，然而我国诉讼代表人制度与美国集团诉讼制度的运行情况却是“冰火两重天”，美国优越的集团诉讼制度在我国却无法发挥应有的功能与效用，我们不禁反思这一制度赖以建立和运行的基本条件是否在我国本土存在缺失，抑或我国本土自身的政治体制、司法体制、政策环境、法律职业、传统文化、国民素养等诸方面存在障碍因素，从而阻扰、牵绊甚至压制了其应有效用的发挥，使其丧失原生地的生命活力。

诉讼代表人制度究竟在我国本土为“何水土不服”，又到底遭遇怎样的困境，将从功能主义比较的视角进行分析，探寻这一深层次的缘由。

三、功能主义比较探析（一）政治体制与政策环境是关乎代表人诉讼制度运行的关键因素集团诉讼在美国运行中如此之活跃，与美国联邦体制，二元法院体系和法院管辖权的高度自由密不可分，美国纽约大学的琳达·瑟伯曼教授认为:“美国的集团诉讼成型于这样一个制度中:(l)依赖于强烈的对抗传统，(2)由充满进取心的律师所激励，(3)与强大的司法创制文化相适应，和(4)被一个错综复杂的双重法院制度(即联邦制)变得更加复杂化”。

③尤其是律师可以充分应用上述政策，自由的选择有利于自身判决的法院提起集团诉讼，美国相对开放自由的政治体制和政策环境为集团诉讼营造良好的外部条件。

反观诉讼代表人制度在中国，则是深受政治体制和政策环境的阻碍。

相关诉讼代表人制度的司法解释正好鲜明的反映这一问题，2002年1月15日最高人民法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，其中第4条规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。

’这一司法解释明确规定对于因证券市场虚假陈述引起的民事赔偿案件应以单独或者共同诉讼的形式受理，而不是以集团诉讼的形式受理。

解释中的“集团诉讼”即指我国《民②庄淑珍、董天夫. 我国代表人诉讼制度与美国集团诉讼制度比较研究[J].法商研究，1996（2）.80③仁美〕史蒂文·苏本，玛格瑞特·伍.美国民事诉讼的真谛【M〕.蔡彦敏，徐卉译.北京:法律出版社，2002事诉讼法》第55条所规定的人数不确定的代表人诉讼制度，这条规定明确排除了诉讼代表人制度证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的适用。

2005年12月30日，最高人民法院又发布《关于人民法院受理共同诉讼案件问题的通知》(以下简称《通知》)。

《通知》规定：“当事人一方或双方人数众多的共同诉讼，依法由基层人民法院受理。

受理法院认为不宜作为共同诉讼受理的，可分别受理。

”该《通知》所指的案件就是《民事诉讼法》第54条规定的代表人诉讼，但最高人民法院避开了代表人诉讼的文字，而规定这类案件既可以共同诉讼受理，亦可分别受理。

这就使代表人诉讼进一步受到冷落。

④上海市高级人民法院民一庭总结辖区内各级法院审理群体性案件的经验认为一般不宜采用集团诉讼方式，而应单独立案。

广东省各级法院对于可以作为代表人诉讼的案件，普遍的做法是分别立案，合并开庭审理，分别判决，以这种方式处理的群体性案件，被法官们称为“系列案件”。

⑤北京市高级人民法院在1999年7月曾制定并发布了《关于处理群体性纠纷案件若干问题的意见(试行)》。