034小产权房热背后的思考

“小产权房”热背后的思考

2009年5月深圳市人大通过《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》，其中规定违法建筑除未申报的外，符合确认条件的，按规定办理初始登记，依法核发房产证。此规定一出让以前“犹抱琵琶半遮面”的小产权房交易从幕后走到台前。面对越来越高涨的小产权房价格，越来越多的小产权房疑问，国土资源部及时公开表态：深圳将发首个小产权房的“准生证”是媒体的误解；广州市国土资源和房屋管理局6月16日发布公告，提醒市民小产权房买卖属于违法销售，一经查实，市民所交的购房款更会被没收，不予退还。很多人在看了张律师的博客和2009年6月25日广州电视台对广东格林律师事务所专业房地产律师张旭锋的采访后打来电话，咨询有关小产权房转让的效力、律师见证小产权房交易是否有效等问题，其实在大家关心的热点背后就是对小产权房的产生、现状和变革的疑问。小产权房究竟是怎么产生的，又最终将何去何从？这轮由小产权房热引发的诸多法律问题的确值得我们好好思考。

思考一：为什么会有小产权房？

小产权房的出现是中国在快速城市化过程中出现的一个独特现象，其最核心的根源是我们国家土地管理制度。《中华人民

共和国土地管理法》第八条规定：城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。国家对不同所有制的土地在转让、用途等方面都有严格的限定，农民依法享有土地承包经营权和宅基地使用权，对土地可以占有、使用、收益，但却没有处分权。农村集体土地和城镇国有土地同地不同价，没有统一的土地流转制度和市场，让小产权房有了生存的土壤；大量人口转移到经济发达的城市，商品房价的高涨，居民收入上升的幅度远远赶不上商品房价的上升幅度，这些给小产权房的蓬勃生长提供了客观条件。

思考二：小产权房的转让一定无效吗？

司法实践中，绝大多数的小产权房买卖合同都是无效的。法院的判决依据是：1、《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”城镇居民在农村购买小产权房，占用了农民赖以生存的土地，是对我国现行农村土地制度的破坏，所以农民集体所有土地的使用权不得流转。2、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第六项规定：“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”。小产权房的出卖人没有合法的由国家房管部门颁发的房产证，依法不得转让。3、《中华人民共和国合同法》

第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”，小产权房买卖合同因违反了上述法律的强制性规定而无效。

但是笔者认为，如果符合土地利用总体规划和城市发展总体规划，并且已形成规模性入住的小产权房，在当事人意思表示真实，自愿订立合同的情况下，该转让合同可以被认定为有效。

我国现行法律并没有明确规定城镇居民签订小产权房买卖合同无效。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。可见该法并未禁止农民出卖、出租住房，出卖、出租的后果只是再申请宅基地的不予批准。第六十三条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，该法并未明确规定城镇居民购买小产权合同无效。此外，上述法律均是部门的管理性的禁止性规范，而非效力性的禁止性规范，违反管理性禁止性规范的合同，并不当然导致合同绝对无效。如果认定买卖合同无效，有违《合同法》中的诚实信用原则。因为主张合同无效的大多都是出卖人在卖出的房屋升值后反悔，再以买卖小产权房为由主张合同无效。如果认定合同无效，损害最大的就是遵守诚实信用原则的买方。

思考三：小产权房的未来是什么

解决小产权房的根本之道，是要让农村集体经济组织享有与城市房地产开发商同等的法律地位，让它们同样都受到城乡规划法的约束，让农村集体所有制土地与国有土地在统一的法律规则下自由流转。中国社科院发布的2009年《农村经济绿皮书》指出，目前“小产权”与“大产权”的区分意义已经不大，而农民的宅基地事实上已进入市场，“相关政策应做出调整，以适应现实变化”，现行法规应做出修订。《中华人民共和国物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”，这里首次提到了宅基地的转让，也给将来小产权房的流转预留法律空间。《土地管理法》修订案或将于明年上半年出台，修订案与其之后的一系列配套文件，会有部分内容涉及农村土地流转。在中国市场经济不断深化发展的大环境下，在各项法律法规日趋完善的今天，小产权房最终能实现和城市商品房的并轨，是我们设想到的小产权房最“光明”的未来。

广东格林律师事务所专业房地产律师

广州房地产律师网首席律师张旭锋