刑法争议问题汇总

刑法争议问题汇总

一、因果关系认识错误

案例：甲将乙杀死，后抛入河中毁尸灭迹，但后查明，乙系溺毙。

刑法理论上对这种情况有多种处理意见：

1.行为人的第一行为成立故意杀人未遂，第二行为成立过失致人死亡罪

2.如果在实施第二行为之际，对于死亡持未必的故意(或间接故意)，则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。

3.将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个故意杀人既遂。。

4.将前后两个行为视为一体，视为对因果关系的认识错误处理，只要因果关系的发展过程是在相当的因果关系之内，就成立一个故意杀人既遂。

第四种观点是通说观点。

二、具体符合说与法定符合说

在对象错误上，两种学说没有分歧；在打击错误上，两种学说的区别则十分明显。具体而言，有以下三种情况：（1）甲射杀乙，但却误伤丙，致丙死亡。按照法定符合说，构成故意杀人罪既遂，按照具体符合说，对于乙构成故意杀人罪的未遂，对于丙构成过失致人死亡

罪（2）甲射杀乙，致乙负伤，误中丙，致其死亡。按照法定符合说，构成故意杀人罪既遂；按照具体符合说，对于乙构成故意杀人罪未遂，对于丙构成过失致人死亡罪；（3）甲射杀乙，导致乙丙二人死亡。按照法定符合说，构成故意杀人罪既遂；按照具体符合说，对于乙构成故意杀人罪既遂，对于丙构成过失致人死亡罪。

通说采法定符合说

三、不能犯

案例：张三误白糖为砒霜，毒杀李四。

刑法理论有两种主要的理论：抽象危险说和具体危险说

前者强调行为人对法秩序抽象的敌对感，认为侵犯了法益，故不能犯皆成立故意杀人罪之未遂。（但迷信犯不处罚）

后者强调行为人的行为在客观上能否威胁法益，故将不能犯按照一般人能否感受到法益面临了具体危险区分为绝对不能犯与相对不能犯。绝对不能犯包括迷信犯，不成立犯罪，而相对不能犯成立犯罪未遂。上述案例属于绝对不能，因为只有行为人自己知道自己在犯罪，其他人无从知道。

通说采抽象危险说。（在考试中，只要能够区分不能犯和迷信犯即可，司法中的不能犯一般都是未遂）

四、正当防卫

案例：乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。

刑法理论有四种观点：

1.正当防卫不需要有防卫认识，故只要在客观上针对不法侵犯进行防卫，即可成立正当防卫，偶然防卫按此观点也是正当防卫，故乙成立正当防卫。

2.正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行。正当防卫除了在客观上要针对不法侵犯，主观上也要认识到不法侵犯正当发生，即主观上知道坏人坏事在发生，故乙成立正当防卫。

3.正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图。防卫人必须有做一个好人的意志，故本案不成立正当防卫，因其实出于义愤。

4.正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志。这是通说的观点，乙没有想做好人的防卫意志，故不成立正当防卫。

五、片面共犯

案例：甲明知乙正在追杀丙，由于其与丙有仇，便暗中设置障碍物将丙绊倒，从而使乙顺利地杀害丙。

这涉及片面共犯问题，片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯可能存在三种情况：一是片面的共同实行，即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。例如，乙正欲对丙实施强奸行为时，甲在乙不知情的情况下，使用暴力将丙打伤，乙得以顺利实施奸淫行为。二是片面的教唆，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。

例如，甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和一支枪放在乙的桌子上，乙发现后立即产生杀人故意，将丙杀死。三是片面的帮助，即实行的一方没有认识到另一方的帮助行为。如本案，甲明知乙正在追杀丙，由于其与丙有仇，便暗中设置障碍物将丙绊倒，从而使乙顺利地杀害丙。对此如何处理，中外刑法理论上都存在较大争议。有人否认片面共犯的概念，认为片面共犯不成立共同犯罪；有人肯定片面共犯的概念，认为所有片面共犯都成立共同犯罪；有人只承认片面教唆犯与片面帮助犯；有人仅承认片面帮助犯。我国刑法理论大多肯定片面帮助犯。从原理上说，既然能够肯定片面帮助犯，也便能够肯定片面的实行犯与片面的教唆犯。

六、教唆未遂（今年非常重要）

案例：张三教唆李四杀人，但李四在预备阶段中止犯罪。

刑法规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。”这种情况在刑法理论上称为教唆未遂。

刑法理论有两种观点：

1.共犯从属说。非实行犯（教唆犯、帮助犯）必须从属于实行

犯，只要当实行犯进入实行阶段（着手后），对于非实行犯

才可以进行处罚，故张三不构成犯罪。

2.共犯独立说。教唆犯是共犯从属说的例外，具有独立性，只

要行为人实施教唆行为，被教唆者未达到所教唆罪的既遂，

一律认定为教唆未遂，也即教唆本身没有成功。

通说采共犯独立说。

这两种观点都认为：1.甲教唆乙杀人，乙着手实行犯罪，但最终未达既遂，可以适用教唆未遂的从宽条款；2.甲教唆乙实施A罪，但乙实施了B罪，如果AB有重合部分，甲可以在重合部分成立教唆既遂。由于上述情况是两种理论共同接受的地方，故在考试中经常出现。

七、非法拘禁罪

案例：将已入睡的人反锁在房间，待其醒来前又将锁打开的，是否成立非法拘禁罪?

非法拘禁罪的客体是人的身体活动的自由。问题是，刑法规定本罪是仅保护现实的自由(限定说)，还是既保护现实的自由也保护可能的自由(无限定说)?主流观点采限定说，即只有当行为侵犯了他人的现实自由时，才宜认定为非法拘禁罪。

八、死者的占有

人死亡后，是否还存在对财物的占有权？司法解释指出：实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的其他犯罪与盗窃罪实施数罪并罚。

然而，司法解释并未规定如果死者死亡时间较长，死者是否存在占有，一般认为可否定死者的占有。