民族自治地方立法变通权研究

民族自治地方立法变通权研究

【摘要】民族自治地方立法行使变通权方面值得探讨，在我国，立法变通权的主要内容、存在的问题、实践情况等方面都取得了很大进展，并提出了很多有益的观点和建议，通过相关的研究进一步推动了云南民族自治地方立法变通权的实践研究。

【关键词】民族自治地方；立法变通权；研究综述

一、国外研究动态及现状

对于自治权性质的来源的理论基础，存在诸多不同观点，主要有以下两种“英美型”以英国为典刑，包括英联邦各国，“大陆型”以法国、德国为代表。“英美型”的理论基础是“固有权说”，认为地方自治团体先于国家而产生，所以自治权为自治体所同有，并非国家让与的。因此，如同个人的“天赋人权”一样，地方自治权是不可剥夺的。“大陆型”的理论基础则是“授予权说”，认为作为一种地方政治制度，地方自治是国家为了施政便利，其权力来自于中央的授子。“中央政府通过立法将部分行政管理权限授子地方政府，由实行自治的地方政府自主地处理”。

二、国内研究动态及现状

从目前看，民族自治地方立法行使变通权的诸多方面都值得探讨，笔者主要在立法变通权的制度基础、法律依据、主体、范围、行使程序、实践研究等问题将有关学者的文献和观点进行了整理和归纳。万方数据库搜索民族自治地方立法变通权的相关期刊有25篇，学术论文36篇。谷歌搜索民族自治地方立法变通权96100条结果。通过CNKI（中国期刊全文数据库）将检索项定为“篇名”检索词键入“立法变通”检索年限在“1998-2012年”搜索范围为“全选”，搜索结果共计776条。

（一）从立法变通权的制度基础方面进行研究

国内许多学者从立法变通权的制度基础方面进行研究，主要有汪全胜、娜仁图雅、胡胜等学者。他们主要论述了民族自治地方立法变通权是在哪种情况下进行变通的，还有变通的模式等。具体来说论述了变通法的法律渊源是全国统一的法律，是它赖以存在的基础和赖以制定的前提。

（二）从立法变通权的主体方面进行研究

国内许多学者从立法变通权的主体问题进行研究，主要有雍海滨、汪全胜、李步云、汪永清、胡启忠、陈云生、张文山等。他们的主要观点是：行使民族自治地方立法变通权只能是民族自治地方的人民代表大会，而不应该扩大到常委会。①人大常委会虽然在人大闭会期间可以对人大制定的有关规范性文件进行修改于补充，是本级人大的常设机关，但是决不应赋予其常委会行使变通立法，维

护立法体制的统一是最重要的问题，如全国人大制定基本法律的权利不应赋予其常委会行使的性质一样的。②对国家法律法规进行变动的变通立法，这是比较重要的民族自治地方行为，需要由当地权利机关谨慎行使，这是属于地方的重要事务。

一些国内的学者关注立法变通范围的问题，主要的视角是从能够变通的法律范围来研究的，以此角度来研究的学者有康耀坤、徐晓光、黄逢忠等等学者。总结出他们的研究主要突出在地方立法中能够变通的方面，法律虽然没有明文规定关于变通的条款，但法律法规不完全与民族自治地方实际情况相适的，也可以进行变通。③对此有研究的学者有孙晓咏、覃晚萍、何立荣、徐晓光、黄逢忠、娜仁图雅、康耀坤等等学者。他们的主要观点是：1.宪法规定不能变通，2.民族区域自治法规定不能变通，3.立法法规定不能变通，民族自治地方所作的规定其他法律行政法规是不能变通，《立法法》规定只能以法律形式制定的事项也是不能变通的。刘锦森在《民族自治地方立法“变通”之“底线”初探》中提到变通的范围是1.对宪法的规定不得作出变通规定，2.对民族区域自治法的规定不得作出变通规定，3.对相关法律、行政法规中专门就民族自治地方所作的规定不得作出变通规定，4.对行政强制法的规定不得作出变通规定，5.对行政许可法的规定不得作出变通规定，6.对行政处罚法的规定不得作出变通规定。孙晓咏在《试论民族自治地方享有的“变通权”》中提到关于能否对未授权法律、行政法规进行变通的问题。有两种观点是有争议的，一种观点认为对未授权法律、行政法规不能进行变通。另一种观点认为对未授权法律、行政法规可以作出变通，作者持后一种观点。

（三）从云南民族自治地方立法变通权实践方面进行研究

1.婚姻家庭习俗的改革方面。尊重民族传统文化、宗教信仰和变通不符合婚姻法原则的落后习俗在变通规定中都有涉及。

2.子女的民族从属方面。少数民族地区有自己的民族特点和民族风俗习惯。不同的少数民族必须在尊重少数民族特点的基础上正确地处理所生子女属于父方民族还是母方民族的问题。

3.法定婚龄方面。我国少数民族自治地方将《婚姻法》规定的法定婚龄降低两岁。最低婚龄规定为男20周岁、女18周岁。西藏自治区、新疆维吾尔自治区、内蒙古自治区、宁夏回族自治区等都是如此规定的。

4.计划生育方面。少数民族也要实施国家计划生育政策，但政策上可以适当放宽。有些民族自治地方可以根据本地区、本民族的具体情况，作了适当变通的规定。也有一些民族自治地方的计划生育规定是同国家的生育政策完全一致的。比如凉山彝族自治州、北藏族自治州。④

注释：

①张文山.论自治权的法理基础[J].西南民族学院学报，2002（7）.

②胡启忠.论民族地区的法律变通[J].西南民族学院学报，2002（7）.

③康耀坤.民族自治地方立法权问题研究[J].人大研究，2005（2）.

④刘诚.民族自治地区立法变通权之文化维度[J].贵州民族研究，2008（2）. 参考文献：

[1]吴宗金主编.中国民族区域自治法学[M].北京：法律出版社，2004.

[2]刘锦森.民族自治地方立法“变通”之底线初探[J].人大研究，2012（9）.

[3]娜仁图雅.民族区域自治地方立法变通权研究[J].前沿，2012（3）.

[4]张芸.浅论民族自治地方的立法变通权[J].甘肃行政学院学报，2010（2）.