国家司法考试《刑法》复习全书【核心讲义+历年真题详解】共同犯罪【圣才出品】

第五章共同犯罪
考查小贴士
1．本章平均每年考查5分左右，几乎各种题型都会考到。

主要涉及共同犯罪的成立、分类、承继的共犯以及共同犯罪人、共犯停止状态。

考查重点、难点是共同犯罪的成立、分类、间接正犯、教唆犯和首要分子的认定、首要分子与主犯的关系、实行过限。

考生尤其需要注意以下几点内容：
（1）共犯的成立：通常同一试题中将构成共同犯罪与不构成共同犯罪结合分则罪名加以综合考查，其中，不构成共同犯罪认定是重点和难点，也是考生容易混淆的考点之一。

（2）2012年共同犯罪部分新增的几个考点：包括对合犯也是共同犯罪、不能负刑事责任的人和能负刑事责任的人可以构成共同犯罪、法律规定为独立犯罪的帮助犯和本犯也能构成共同犯罪。

这三个新增考点已经多次考查，通常难度大，考生需要结合真题深入理解。

（3）停止状态：对于共犯的未完成形态，考查重点是共同犯罪的中止。

考题一般会设置众多不同的共同犯罪人，加大对考生的干扰，提高试题难度。

2．本章近5年的已考考点与已考法条归纳总结：
一、共同犯罪的成立及分类
共同犯罪是相对于单独犯罪而言的。

共同犯罪在刑法总论中占有重要的地位。

在共同犯罪的成立中，怎样的行为不成立共同犯罪是重点和难点，实行过限如何定罪和间接正犯如何认定一直是考查的重点。

学习共同犯罪的知识，仅靠法条是不够的。

必须掌握关于本知识点涉及的基本理论。

1．共同犯罪的成立
（1）共同犯罪的成立要件
根据《刑法》第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

因此，构成共同犯罪，必须具备如下要件：
①主体要件
a．共同犯罪的主体必须是二人以上，这里的“人”，是指符合《刑法》规定的作为犯罪主体条件的人，不仅包括达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人，也包括单位这种法律拟制的人。

b．共同犯罪可以由两个以上的自然人所构成，也可以由两个以上的单位所构成，甚至可以由自然人与单位所构成，后两种情况可以称为单位共同犯罪，对其处理既要根据《刑法》总则关于共同犯罪的规定，也要考虑《刑法》分则关于单位犯罪的具体规定。

理解小贴士
以往司法考试观点认为共同犯罪的两个主体必须是都能为其犯罪行为负刑事责任的主体．根据这种观点，15周岁的少年和16周岁的少年共同盗窃，便不能构成共同犯罪，而两个16周岁的少年共同盗窃可以构成共同犯罪。

但现在共犯成立理论出现了一个重要变化，即相对负刑事责任年龄者与他人可以成立共犯，根据这种观点。

18周岁的甲和15周岁的乙共同盗窃他人财物，甲不是间接正犯，二人是盗窃罪的共犯。

2012年司法考试卷二第9题即对该知识点做了考查。

②客观要件
各犯罪人必须具有共同的犯罪行为。

所谓共同犯罪行为，是指各犯罪人为追求同一危害社会的后果，完成同一犯罪而实施的相互联系、彼此配合的犯罪行为。

在发生危害结果时各共犯人的行为均与结果之间存在因果关系。

也就是说，共同行为应当属于同一犯罪构成要件的行为，否则，不能成立共犯关系。

理解小贴士
“共同”的犯罪行为不是“相同”的犯罪行为。

这些共犯人可以都是实行犯，即简单共犯：也可以部分人是实行犯，部分人不是实行犯，即复杂共犯。

但他们的犯罪仍是一个整体，各
行为人的行为共同促进犯罪的发展。

仅参与共谋而未参与犯罪实行行为的情况下，也成立共犯关系。

因为共谋行为属于犯罪预备行为，犯罪预备行为也属于犯罪行为，一个人的犯罪预谋可能属于犯意表示，但两个以上的人在一起进行的犯罪预谋则属于犯罪预备。

③主观要件
各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。

共同的犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪、希望或放任这种结果发生的心理状态。

也就是说，各共同犯罪人具有共同的认识因素和共同的意志因素。

理解小贴士
对于共犯成立的主观条件，需要明确一个问题，即犯意联络（或意思沟通）是否要求在所有共犯人之间都必须存在。

犯意联络指的是共同犯罪人之间在犯罪意思上互相沟通，它可能存在于组织犯与实行犯之间、教唆犯与实行犯之间或者是帮助犯与实行犯之间，而并不要求所有共同犯罪人之间都必须存在犯意联络。

这一点在处理复杂的共同犯罪时尤其要注意。

例如，在某些犯罪团伙中仅存在单线联系问题，每个实行犯直接同组织犯保持犯意联系，而彼此之间并不认识．但这不影响共犯的成立。

各共犯之间必须有共同犯罪的意思联络，这种共同的犯意还必须是共同犯同一罪的犯意。

（2）不构成共同犯罪的几种情况
根据共同犯罪的成立要件，下列几种情况均不能成立共同犯罪：
①共同过失犯罪不是共同犯罪，但交通肇事罪存在例外。

根据《刑法》第25条的规定，只有共同故意犯罪才能构成共同犯罪。

但2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃
逸。

致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。

”根据此规定，过失犯罪也能成立共同犯罪。

这是一个比较少见的规定。

②同时实施犯罪而罪过形式不同，不构成共同犯罪。

一例如，一人是故意犯罪，另一人是过失犯罪的情况。

③同时犯不是共同犯罪。

同时犯，是指没有共同实行犯罪的意思联络，而是偶然碰巧在同一时间针对同一目标实行同一犯罪。

例如，甲、乙二人趁商店失火之际。

不谋而合地同时到该商店偷东西。

由于二人没有意思联络，所以不构成共同犯罪。

④同时实施犯罪而故意内容不同，不构成共同犯罪。

如甲、乙二人共雇一艘船走私，甲走私毒品，乙走私淫秽物品，二人分别构成走私毒品罪与走私淫秽物品罪。

但是，如果二人分别为对方的走私行为实施了帮助或者为共同雇一艘船走私进行了共谋，则构成上述二罪的共犯。

⑤超出共同故意以外的犯罪，不构成共同犯罪。

在此种情况下，在刑法理论上称为“实行犯过限”的行为。

如甲、乙二人共同盗窃，乙在外望风，甲进屋行窃。

甲行窃时发现只有一女在家，遂实施了强奸行为，乙对此毫不知情。

甲、乙成立盗窃共犯，不成立强奸共犯。

甲单独承担强奸罪的刑事责任。

⑥事前无通谋的窝藏、包庇行为及窝赃、销赃行为不是共同犯罪。

如甲与乙商议，乙去偷东西，之后由甲进行销赃，收益二人平分，则甲与乙构成盗窃罪的共犯，甲不单独成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪：而如果乙偷来东西找甲让甲帮忙卖，甲明知是乙偷来的而帮乙卖，则乙构成盗窃罪，甲构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，二人不成立共犯。

⑦间接正犯与被利用者不构成共同犯罪。

a．行为人利用无责任能力人的行为或无辜者、不知情者的行为来实行犯罪的被称为间接正犯。

这种情况下，被利用者的行为视为利用者自己的行为，与行为人利用棍棒、动物实施犯罪没有实质的差别。

b．间接正犯的情况可以分为两类：利用对犯罪知情但不能承担刑事责任的人的行为的，如利用孩子盗窃（孩子知道自己在进行盗窃），是缺乏共同犯罪的主体要件；如果是利用对犯罪不知情者的行为的，则是缺乏共同犯罪的主观要件，因而都不构成共同犯罪。

c．从上述对不构成共同犯罪行为的分析，我们可以看到，判断共同犯罪的成立最根本的标准就是《刑法》第25条的规定——“二人以上共同故意犯罪”。

（3）间接正犯
①间接正犯的概念
a．间接正犯，是指利用不具有犯罪主体资格的人或者不发生共犯关系的人的行为来实行犯罪的人。

不发生共犯关系的情况主要是指被利用者不负刑事责任或被利用者不知情，因而不能和利用者构成共犯的情况。

b．间接正犯是相对于直接正犯而存在的。

直接正犯就是正犯，即亲手实行犯罪的人，也称实行犯。

间接正犯就是虽然没有实行犯罪，但被视为实行了犯罪的人。

间接正犯最根本的特征在于将他人作为犯罪工具，自己并不亲自实施犯罪，具有犯罪实行的间接性。

②间接正犯的分类
间接正犯有很多分类。

最基本的分类应当分为利用不知情者的行为的犯罪和利用知情者的行为的犯罪。

a．利用不知情者的行为
在这种情况下，被利用人的年龄不影响间接正犯的成立。

因为二人缺乏共同犯罪的故意。

利用精神病人进行的犯罪属于利用不知情者进行的犯罪。

主要类型有：。