试论医疗损害过错责任的认定

试论医疗损害过错责任的认定
摘要：长期以来，医疗责任的认定一直是我国民法学界讨论的重点问题，而医疗过错的存在与否又是认定医疗责任的关键。

在医疗损害赔偿责任中，过错是医方承担侵权责任的必要条件，无过错即无责任，这是现代侵权行为法追究行为人法律责任的最基本的归责原则。

本文拟对认定医疗过错的认定标准、过错推定、举证责任的分配以及法律适用对认定医方过错的影响等相关问题展开讨论，从医疗过错的基本概念入手,以侵权法注意义务为依托,并结合实践中发生医疗损害案件中医疗过错的认定进行实证分析,在医疗侵仅纠纷的实践中,通过对医疗损害过错责任的认定,将医疗损害后果在原被告之间进行合理分配，以体现公平、正义的法律基本价值观。

关键词：医疗过错注意义务过错推定举证责任
1引言
近年来，我国因医疗损害发生的纠纷呈大幅度上升趋势，2000年以后每年呈几十倍向上的增长。

在医疗纠纷的处理过程中，对医方的过错认定、过错推定的情形、以及举证责任的分配等问题显得尤为重要。

认定医方是否存在过错以是否尽到注意义务为客观标准。

在一般侵权的过错责任归责原则基础上，结合医疗纠纷的特殊性，采用过错推定原则，在某些情形下，还应该考虑公平责任原则的使用，以促使医疗纠纷的公平、合理解决。

医疗损害以过错为基本归责原则，过错的判断是医疗损害责任的核心和基础。

过错是医方承担侵权责任的必要条件，无过错即无责任，这是现代侵权行为法追究行为人法律责任的最基本的归责原则。

因此，认定医方是否有过错关系到医疗机构及其医务人员是否承担法律责任。

笔者认为医疗过错只能是指过错,而不包括故意。

笔者根据医疗过错的有关问题结合医疗损害赔偿案件实例，试对此进行分析探讨。

2医疗过错认定的法定化
医疗损害是指因医疗机构及其医务人员的故意或过失（即医疗过错），而对就医患者造成身体上或精神上的损害结果。

在诉讼实践中，因医务人员的故意而
造成患者医疗损害的，视情可构成刑法上的“医疗事故罪”，则由刑法对其进行调整；因医务人员的过失而造成患者医疗损害的，属民事侵权行为，依据《侵权责任法》应由医疗机构承担医疗损害赔偿责任。

2.1侵权责任法的相关规定
应当说，《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定，较好地平衡了各方的利益，既为患者一方受到损害给予有效救济，又为制止“医闹”维护正常医疗秩序提供了保障。

《侵权责任法》第7章统一规定了医疗损害责任，依该章规定，在医疗活动中不论是基于医疗事故还是非医疗事故，也不论是积极行为还是消极行为，只要使患者的合法权益受到损害，构成医疗侵权的，医疗机构就应当承担侵权责任，其赔偿标准是一致的。

因此，患者一方要求医疗损害赔偿的，不必再为是进行医疗事故鉴定还是医疗损害鉴定而纠缠，而直接根据医疗损害就可以要求医疗机构承担赔偿责任。

对医疗过错的认定，《侵权责任法》予以了法定化，不再需要通过鉴定解决。

2.1.1根据《侵权责任法》第五十四条的规定，已往作为医疗事故鉴定重要内容和赔偿考量重要因素的“医疗行为与损害结果之间的因果关系”，不再是医方承担责任的前提条件。

医疗事故鉴定在法律处理该类损害赔偿案件的程序上就失去了该方面的必要性。

现在，根据《侵权责任法》，医疗损害责任只需要认定医疗过错和患者所受损害两个基本因素。

2.1.2《侵权责任法》第五十五条关于手术治疗、特殊检查、特殊治疗的风险说明、替代方案说明义务的规定，把证明这些义务的书面证据，包括知情同意书、告知书、其他经患方签字认可的病历记载等，作为了证明医务人员是否尽到“前款义务”的证据，不再需要通过鉴定来认定，也不可用任何方式的鉴定来替代。

在这些有创治疗领域，只要医疗机构不能举出书证证明其尽到了说明义务，而患者又受到了损害，医疗机构应当承担赔偿责任。

2.1.3根据《侵权责任法》第五十七条的规定，在今后的医疗损害纠纷中，医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务将是法律考量的重要内容。

未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务的认定具有医疗过错，以及患者受损害，是医疗机构承担赔偿责任的充分条件。

以上关于医疗过错的规定，认定过错均无需鉴定。

《侵权责任法》在使医疗
过错法定化、可操作化（司法人员审查判断有了法律依据）的同时，无疑把包括已往秘密鉴定在内的鉴定制度边缘化了。

2.2适用过错推定的情形
在此前的裁判实践中存在这样的情形：人民法院在查明被告医疗机构及其医务人员显然违反有关诊疗规范，或者有隐匿有关病历资料甚至伪造、篡改、销毁有关病历资料的事实之后，却仍然认定医疗机构不存在过错或者采纳所谓不构成医疗事故的鉴定结论，作出被告医疗机构不承担侵权责任的判决。

全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会认为，按照民法原理及《侵权责任法》的立法思想，违反有关诊疗规范，或者隐匿有关病历资料甚至伪造、篡改、销毁有关病历资料，这类行为本身即是过错。

对这种情形，人民法院应当直接根据“违反有关诊疗规范，或者有隐匿有关病历资料甚至伪造、篡改、销毁有关病历资料”的事实，认定被告医疗机构有过错，既不应要求原告证明被告有过错，也不得许可被告举证证明自己无过错。

基于上述考虑，《侵权责任法》专设第58条加以规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(1)违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定；(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(3)伪造、篡改或者销毁病历资料”。

须特别注意的是，本条所谓“推定医疗机构有过错”，属于不允许被告以相反的证据予以推翻的推定而与通常所谓“过错推定”不同。

现代民法上的“推定”，是一种技术性法律概念，是立法者于制定法律规范时预先作出的“假定”，即基于法定的某种事实之存在而“假定”存在另一种事实。

现代法律中有两种“推定”：第一种是许可被推定人以反证予以推翻的推定，第二种是不允许被推定人以反证予以推翻的推定。

法律上通常规定的“过错推定”是第一种“推定”，即许可被推定人以相反的证据予以推翻的推定；法律规定第二种推定，属于特别情形。

这两种过错推定在法律条文表述上有明显的区别。

第一种过错推定或者真正的过错推定，即许可被推定人以相反的证据予以推翻的推定，法律条文通常表述为“不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，如《侵权责任法》第85、88、90条的规定。

第二种过错推定，亦即“不可推翻的过错推定”，如《侵权责任法》第58条的规定。

严格来说，第二种过错推定不是
真正的推定，实际上是立法者预先作出的“直接认定”而非“假定”，其法律效力等同于另一个技术性概念“视为”。

所谓“视为”，是法律的直接认定，不允许被告推翻此项认定，如《中华人民共和国合同法》第158条的规定。

《侵权责任法》第58条规定的“推定医疗机构有过错”，亦是如此。

人民法院一经审理查明，案件存在《侵权责任法》第58条规定的3种法定情形之一的，即应认定被告医疗机构有过错，并驳回被告医疗机构关于不存在过错的主张(或抗辩)。

有人会问，既然如此，本条何以不采用“视为”概念，明文规定“视为医疗机构有过错”呢？这是因为，在民法立法习惯上，“视为”用于“客观事实”的认定，即基于某种“客观事实”之存在而直接认定另一种“客观事实”之存在；“推定”用于“主观事实(状态)”之认定，即基于某种“客观事实”之存在而假定某种“主观事实(状态)”之存在。

《侵权责任法》第7章虽然采用了“过错客观化”的判断方法，但并不改变“过错”仍然属于“主观心理状态”的本质。

本条不用“视为医疗机构有过错”而用“推定医疗机构有过错”，是民法立法习惯使然。

全国人大法律委员会在审议《侵权责任法(草案)》时，主持审议的主任委员胡康生即已指出，《侵权责任法》第58条所谓“推定医疗机构有过错”不同于《侵权责任法》第6条第2款所谓“推定过错”，而是“直接认定”。

3医疗过错的认定标准
医疗损害赔偿责任作为一种特殊的民事责任,主要是指医方的医疗过错责任,过错是医疗损害赔偿责任不可或缺的构成要件之一,它是一种违反客观注意义务的行为。

如果医方的医疗行为不存在过错,即使患方有损害后果发生,医方也不承担损害赔偿责任。

医疗过错是因为医生在实施具体的诊疗行为时没有充分履行其应尽的注意义务而引起的。

医生注意义务的根据一般表现在相关的法律、规章和医疗惯例之中,在法律和规章对注意义务有明确的规定时,对医疗过错责任的认定就比较容易。

反之,在法律和规章没有明确规定的情况下因医疗行为引起患者伤亡的后果将如何认定,这就涉及到对医疗过错责任的构成起着关键作用的医疗过错行为的判断标准问题。

3.1过错认定标准及具体方法
3.1.1是否违反“告知义务”（亦称“说明义务”）。

医方必须将患病状况、治疗
方法、治疗所伴随的危险及治疗过程中的疗养方法、注意事项等对患者或其近亲属加以说明和指导的义务，目的在于得到患者的有效同意或回避已经预见到的不良结果。

但在紧急状态或作出说明将对疾病的治疗产生不良影响，以及法律加以特别规定的情况下，医方未履行相关说明义务不应认定为过错。

3.1.2是否获得“知情同意”。

在医患关系中，患者享有知情权和同意权，医务人员负有相应的说明义务。

医方在为病人作出诊断和治疗方案后，在得到患者明确承诺后，才可最终确定实施由其确认的治疗方案。

3.1.3是否违反“预见义务”。

医务人员应当预见自己所采用的医疗处置措施可能发生损害后果或其他风险的可能性，（如外科医师应该预见到：术前诊断的不确定性；手术过程的复杂性；术中临时更改术式的可能性；手术治疗效果的不确定性；发生术后并发症的可能性等）。

损害结果是否发生，本质上属于机率问题，发生的机率越高，应注意的程度越大。

如何判断，应以科学的合理性为标准。

另外，回避义务和转医义务也是认定医疗行为是否存在过错的具体标准。

3.2医疗过错认定中应注意的问题
3.2.1未尽说明义务的医疗损害责任
唯一的例外是，依《侵权责任法》第56条规定，“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人同意，可以立即实施相应的医疗措施。

”在这些有创治疗领域，只要医疗机构不能举出书证证明其尽到了说明义务，而患者又受到了损害，医疗机构就应当承担赔偿责任。

未尽到说明义务和患者受损害成为承担赔偿责任的充分条件。

3.2.2未尽与医疗水平相应义务的医疗损害责任
《侵权责任法》第57条第1款规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

”依此规定，不论采取的医疗措施是否经患者一方同意，只要在诊疗活动中，医务人员未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，医疗机构就应对由此造成的损害承担责任；相反，只要医务人员在诊疗活动中尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，即使造成损害，也不发生医疗损害责任。

因为医疗水平是不断提高的，医疗人员只能尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，因此，不能以“今天”的医疗水平来判断“昨天”的诊疗活动是否尽到应有的诊疗义务即是否有过错。

3.2.3因医疗用品缺陷致害的医疗损害责任
《侵权责任法》第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。

患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。

说简单一点，根据新法规定，医疗机构要为医疗用品的质量承担责任了。

一旦因为医疗用品质量问题给患者造成损害的，患者可以选择要求医院赔偿，也可选择要求医疗用品生产商进行赔偿。

新法通过这样的规定扩大了患者追偿的责任对象，对患者来说，无疑是一个福音。

同时，这样的规定也让医院在采购医疗用品时更加谨慎，更加注重医疗用品的质量。

此规定的威慑作用体现在其让医疗机构主动的从预防上把好关，这样必然会降低患者使用医疗用品的风险。

3.2.4侵害患者隐私的医疗损害责任
患者享有隐私权，医疗机构对患者的隐私负有保密义务。

《侵权责任法》第62条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。

泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。

”
3.2.5不必要诊疗的医疗损害责任
《侵权责任法》第63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

”医疗机构及其医务人员应当按照诊疗规范，根据患者的病情实施合理的诊疗行为。

只要医疗机构及其医务人员违反诊疗规范要求实施检查，其诊疗行为就是不合理的不必要的，就应对不必要检查所发生的损害承担医疗损害责任。

4医疗纠纷举证责任的分配问题
《民事诉讼法》第64条第1款规定的“谁主张、谁举证”原则就是举证责任分配原则，这一原则的确立，为民事纠纷的及时解决起到推动作用。

但由于“谁主张、谁举证”较为原则、笼统，既缺乏可操作性，也不能圆满解决各种纷繁复杂的举证责任问题。

在司法实践中，往往会遇到医疗纠纷这一特殊类型的民事纠纷，如果机械地按照“谁主张、谁举证”原则来分配举证责任，那么患者的合法
权益将难以得到有效保护。

因为患方既不懂专业的医学知识，又不能正确认识医学机构的医疗过失行为，导致患方举证不能或举证不足以证明其主张的不利环境。

有些法官在某些情况下对举证责任的分配难以进行判断，甚至当事人未举证或未充分举证时也不敢果断下判。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，对举证责任的涵义进行了明确，特别是对医疗纠纷，在第4条第1款明确规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，即对医疗纠纷实行举证责任倒置，从而完善了医疗纠纷举证责任分配规则。

4.1归责原则的选择和确定
所谓归责原则，是归责的规则，也就是确定行为人的民事责任的根据和标准，是责任的核心问题。

经过对医疗损害赔偿纠纷法律关系性质的分析，对其定位为因其权益争议产生的纠纷责任是民事责任，是主体违反义务应承担的终极性法律后果。

由于法律责任本身所具有的其他责任方式无法与之相提并论的法律强制性，使医疗纠纷责任承担的确定对医患关系双方当事人的权利救济具有重要意义。

因此，对作为民事责任制度核心内容的归责原则的选择和确定在审理此类纠纷案件中也显得非常重要。

我国民法确定了侵权责任的归责原则为过错责任原则，所谓过错责任原则，也叫过失责任原则。

它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。

按过错责任原则，行为仅在有过错的情况下，才承担民事责任。

没有过错，就不承担民事责任。

医疗损害侵权责任的归责原则一般情况下为过错责任原则。

过错责任原则一般是采用“谁主张，谁举证”的原则，在特殊情况下也采用举证责任倒置的方法，由加害人负举证证明其主观上无过错，若不能完成举证，则推定其存在过错而承担民事责任，此即推定过错责任原则。

根据《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第四条，确定了医疗损害赔偿纠纷案件适用举证责任倒置也就同时确定了医疗损害赔偿纠纷适用推定过错责任原则。

“推定过错责任”，实际上属于过错责任范畴，只是在无法判明过错的情况下，为保护受害人的合法权利，在其加害人不能证明没有过错的情况下，认定其有过错并承担责任。

医疗事故的侵权责任采用推定过错原则，一方面是因为医疗技术的复杂性、专业
性，确定医疗行为的过错与因果关系较为困难，为保护患者的合法权益，需要借助推定过错原则来认定行为人的过错；另一方面是患者作为个人不具备医学专业知识，而医方更了解损害事实发生的原因，让其举证有利于查清事实，从而决定责任的归属。

举证责任倒置是推定过错责任的显著特征，由于举证责任倒置也使医疗事故损害赔偿纠纷由过错责任原则转变为推定过错责任原则，过错责任原则与推定过错责任原则的区别之处主要在于举证责任的分配上有所区别，其他的归责原则的内容与过错责任原则基本相同。

推定过错责任原则实际上是过错责任原则的发展，在责任的构成要件上，二者均以过错作为确定责任的最终依据。

审判实践中较难解决的难题是在推定过错责任原则情况下，行为人的过错是被推定的，过错本身具有一定的或然性，难以准确认定过错的程度。

此外，医患纠纷的案由应根据当事人的诉因而确定。

举证责任倒置和推定过错责任原则，仅适用于医疗损害赔偿纠纷案件。

而医疗服务合同纠纷案件及其他医患类纠纷案件仍应适用“谁主张，谁举证”举证责任和过错责任原则。

在医疗过程中的意外事件和并发症等原因产生的纠纷，用医疗的法律法规以及常规规范去审查医方的诊疗行为，都未发现医方存在过错行为，其行为完全符合诊疗常规规范，但患者的损害后果则确实是因为本次医疗行为所致。

在这种“无过错，有因果关系”的情形下，如果不给予受害者一定补偿又显失公平。

因此，在医疗纠纷案件的解决过程中还应考虑民法归责原则中的公平责任原则的适用。

4.2医疗过错案件的举证责任分配
4.2.1举证责任分配的一般原则：患者要就侵权行为和损害后果提出证据，而医院要就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或不存在医疗过错方面提出证据。

《民事诉讼法》和《医疗事故处理条例》均未规定医疗事故纠纷的举证责任。

《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

也就是说，因医疗行为引起的侵权诉讼，实行因果关系推定和过错推定。

一般认为，医疗侵权行为的构成要件包括：第一，医疗机构及其医务人员实施了医疗行为。

第二，具有人身等损害后果。

第三，医疗行为与损害后果有因果关系。

第四，医疗机构及医务人员主观上有过错。

根据上述规定，在医
疗侵权纠纷案件中，患者应首先就上述第一、二项内容举证，并非没有任何举证责任，如果患者不能证明医疗关系或医疗损害结果存在，法院应依法驳回起诉。

而医疗机构如果认为自己的医疗行为与受害人的损害事实之间没有因果关系，或自己没有过错，应该举证证明自己的主张，推翻因果关系推定或过错推定，否则，因果关系推定或过错推定成立。

实际上，医疗机构只要证明了一个推定不成立，即只要有一个侵权构成要件不成立，侵权责任就不能成立，就能够免除其全部赔偿责任。

4.2.2病历对举证责任分配的影响
第一、医疗机构涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料的，导致认定医疗损害的因果关系及过错要件的证据不存在或证据不足的，应由医疗机构承担不利后果；第二、发生患者保存的门诊病历遗失或者拒绝提供以及患者抢夺医院保存的病历资料等情况，造成医疗机构举证困难的，应当按照《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条所确定的公平和诚实信用原则，重新调整举证责任的承担。

4.2.3将申请鉴定作为医院举证责任的内容
至于在医疗事故赔偿诉讼中，医疗机构认为其提供病历资料即履行了举证义务而不申请鉴定的，人民法院应当如何处理。

这个问题实际上也就是医疗技术鉴定是否属于人民法院依职权调查取证的范围，即人民法院能否直接依职权而不依当事人申请委托医疗事故鉴定。

之所以产生这个问题，是因为按照举证责任倒置，医疗机构承担就其在医疗活动中无过错及医疗行为与医疗损害之间无因果关系的举证责任。

医疗机构为此会提供病历资料，并认为到此已履行其举证责任。

但显然，有无过错或有无因果关系是解决医疗事故争议的焦点，而有无过错或有无因果关系的认定属于医疗领域的专门问题，通常需要委托医疗事故技术鉴定。

那么，启动医疗事故技术鉴定是由当事人申请，还是由人民法院直接依职权进行？申请医疗事故技术鉴定应否属于当事人承担举证责任的范围呢？
民事诉讼法及其适用意见对这个问题并未限定，但《关于民事诉讼证据的若干规定》对此则进行了限定。

该规定第25条第2款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

再联系该司法解释相关。