强制性规范立法浅析

强制性规范立法浅析

摘要；由于立法技术欠缺以及立法疏漏，法律规范的逻辑结构缺陷，强制性规范缺乏法律后果的直接规定，造成审判人员在理解上发生偏差，导致强制性法律规范在司法裁判中的援引适用引发裁判不统一、公众不服从等问题，对司法公信力造成影响。所以在立法完善层面，应注重立法的体系性和强制性规范逻辑结构的完整性，促进形成公平、合法、有序的交易秩序，实现公序良俗和规则之治。

关键词：强制性规范；立法

在我国的法律、法规中，存在大量的强制性规范。强制性规范有的调整公权内容，承担公法责任，有的规范私法行为，调整公民的民事权利义务关系，有的同时兼具有公法和私法内容。现行立法中一些有关私法内容的强制性规范囿于结构性缺陷，其本身既不规定私法行为的效力，也不具备私法责任的内容，导致公众认识模糊，法院裁判不统一，进而难以形成统一的行为规则，从而影响司法公信力。

一、强制性规范的立法结构缺陷①

法律规范是指通过国家立法机关制定或认可的，用以指导、约束人们行为的行为规范的一种，其内在逻辑结构包括假定、处理和法律后果三项内容。强制性法律规范是法律规范的一种，是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范，它是行为主体必须按行为指示作为或不作为的规则。在法律条文的表述

中，规定”作为”的法律规范，通常采用”应当”、”应该”、”必须”等术语；规定”不作为”的法律规范则常使用”不得”、”禁止”、”严禁”等术语。作为法律规范的一种，强制性法律规范的逻辑结构也应包括假定、处理和法律后果三项内容，但是在我国的法律规范体系中，存在大量的缺乏法律后果直接规定的强制性法律规范。

强制性法律规范的立法结构缺陷具体表现或是缺乏公法上的制

裁规定，或是缺乏私法上的评判，即对违反规定的民事法律行为的效力未作规定，或是同时缺乏公法制裁及私法效力评判。比如：《土地管理法》第63条规定”农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，虽然该法律规范对农民集体所有的土地使用权的出让、转让或者出租用于非农业建设作出了禁止性规定，但对违反该禁止性规定的行为在公法上如何制裁、在私法上如何评判其效力均未作出明确规定。又如国务院办公厅2004年颁布的《关于深化改革严格土地管理的决定》第1条第10款规定”加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”，该条款虽然规定了禁止城镇居民在农村购置宅基地，但对城镇居民在农村购置宅基地的行为如何进行公法制裁、如何进行私法上的效力评判未作规定。再如《城市房地产管理法》第38条第2项规定”司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房地产不得转让”，但对转让、买卖被司法机关和行政机关依法查封的房地产的效力没有作出明确规定。还如建设部、发改委等

七部委联合印发的《经济适用房管理办法》（建住房[2007]258号）第30条第1款规定：”购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易，购房人因特殊原因确需转让经济适用住房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。”该条款虽然有对经济适用房在限制交易期限内买卖进行限制和约束的公法规定，但在相关的法律体系中缺乏对经济适用房在限制交易期限内买卖的

私法效力的评判规定。

二、强制性规范的立法结构缺陷对司法公信力的影响

我国《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。通过该条的指引适用强制性法律规范判定合同效力的案例大量存在。合同行为是典型的民事法律行为，在经济社会生活中大量存在，合同对民事主体的利益产生重大影响，关于合同效力的司法裁判对当事人的权利义务亦产生重大影响。而强制性法律规范的立法结构缺陷导致司法实践中对合同的效力评判，出现法官对法律理解及适用的不统一，从而导致司法裁判各异，亦导致公众对强制性法律规范本身的理解产生困惑，当事人对法院裁判不信任不服从，甚至引发涉诉信访等问题，这些问题直接影响了司法公信力。从实践结果看，强制性法律规范的立法结构缺陷及其适用结果所形成的司法裁判对司法公信力的影响主要有以下几个方面。

一是对强制性法律规范本身理解不统一。比如关于对农村房屋买卖合同效力的认识②，主张有效的观点认为：《民法通则》第80条

第3款规定”土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”，这里的”土地”并未明确是仅指土地使用权还是仅指土地所有权，抑或两种权利兼而有之。1988年通过的《宪法修正案》第2条规定：”任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”该条修正案可以理解为”所有土地”的使用权都可以”依照法律的规定转让”，因此，《民法通则》第80条第3款的规定只能理解为对土地所有权的转让限制，而非对宅基地使用权转让的禁止规定。《土地管理法》第62条第4款规定”农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，这并非对宅基地使用权转让的禁止，仅是对农民宅基地分配申请资格上的限制，同时，该条实际隐含了宅基地是可以出卖流转的意思。同时该法第63条规定的”农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，该条可以理解为法律限制的仅仅是把集体所有的土地用于非农建设，防止在土地流转过程中丧失土地自身用途的价值，并未禁止集体所有的土地使用权买卖流转。上述强制性规范均未明确禁止农村土地使用权流转及农村房屋买卖，故按”法不禁止即自由”的私法理念，农村土地使用权是可以流转的，农村房屋买卖合同应认定具有法律效力。而主张无效的观点认为：《宪法修正案》第2条的规定，不能作扩大解释为”所有土地”的使用权都可以”依照法律的规定转让”。《土地管理法》第62条第4款的规定，可以理解为是对农民宅基地分配申请资格上的限制，但不能理解为允许宅基地使

用权转让。《土地管理法》第63条的规定虽未明文认可农民集体土地使用权可以出让或转让，但从宏观的角度限制了土地使用权的权能。国务院办公厅1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条即规定”农民的住宅不得向城市居民出售”、”有关部门不得为购买的住宅发放土地使用证和房产证”，2004年颁布的《关于深化改革严格土地管理的决定》第1条第10款又规定”加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”，这两条规定是对相关法律条文内容的具体化和明确化，是从行政管理的角度进一步强化和呼应立法对农村土地使用权流转的

禁止。对上述农村房屋买卖所涉及的强制性法律规范的理解，不同的人有不同的观点，实践中争议不断，究竟孰是孰非，很难决断。有关农村房屋买卖合同的效力判断，连精通法律知识的司法裁判人员都难有统一的认识，更逞论普通社会公众对此问题能有正确的理解、能形成正确的判断了。

二是导致司法裁判不统一，社会公众对裁判结果不认同、不服从。从司法裁判的角度讲，基于对强制性法律规范本身的理解不统一，导致不同法院之间、上下级法院之间，不同法官之间对同一案件或同类案件在民事法律行为的效力判断及处理上存在较大争议和分歧。从当事人及社会公众的角度讲，不同的裁判结果使其很困惑，他们普遍反映，难道不是一个法律？到底有没有一个标准？到底哪个裁判才是正确的？哪个说了算？什么样结论才是最终结论？比

如农村房屋买卖事实经历了十几年甚至几十年，买受方居住了几十