民事诉讼事实与理由

民事诉讼事实与理由
民事诉讼事实与理由

第一章法律文书

一、教学要求

了解法律文书的性质、作用和写作注意事项,掌握法律文书的主要种类、起诉状和答辩状的一般写法。

二、内容要点

(一)了解法律文书的涵义、种类、特点,作用。

(二)几类常用法律文书的写法。

1.民事诉讼文书。掌握民事诉讼文书的涵义、作用及分类。掌握民事起诉状和民事答辩状的结构和内容以写作要求。

2.刑事诉讼文书。掌握刑事诉讼文书的涵义、作用及分类。掌握刑事自诉状和刑事答辩状的结构和内容以写作要求。

3.行政诉讼文书。掌握民事诉讼文书的涵义、作用及分类。掌握行政起诉状和行政答辩状的结构和内容以写作要求。

三、重点难点

几种法律文书的涵义及写作要求。

四、教学方法

结合实例,分析法律文书的结构和内容,并根据实例撰写一份民事起诉状。

一、概述

法律文书是一个非常宽泛的概念,是我国司法机关(包括公安机关、国家安全机关、检察院、法院、监狱及劳改机关等)和公证机关、仲裁组织依法制作的法律文书、以及案件当事人、律师和律师组织自用代书的法律文书的总称。大致法律文书主要包括三部分:一是国家司法机关为处理诉讼案件而制作的具有法律效力的司法文书。二是国家授权的法律机构或组织制作的办理或裁决非诉讼案件的公正文书和仲裁文书。三是案件当事人、律师和律师组织出具或代书的名用法律文书。

二、民事诉讼文书

(一)民事诉讼文书的涵义、作用及分类

1、涵义

民事诉讼文书是指司法机关为处理各类民事诉讼案件以及当事人、律师为解决诉讼纠纷和处理非诉讼问题,依法制作或使用的具有法律效力或法律意义的文书的总称。

1、作用

民事诉讼文书是司法机关行使司法权,适用民事法律、法规,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,解决民事案件的工具,也是公民、法人或其他组织维护自身合法权益的凭借。

3、分类

可分为两大类:一类是司法机关为处理各类民事诉讼案件而制作的文书,二是当事人、律师为解决诉讼纠纷或处理非诉讼问题而制作使用或代书的文书。前者称为民事司法文书,后者则属于民事法律文书。

(二)民事起诉状

1、民事起诉状的涵义和用途

民事起诉状是指公民、法人或其他组织,认为自己的民事权益受到侵害或者与其他发生争

议时,为维护自己的合法权益,依据事实和法律,按照法定程序,向人民法院提起民事诉讼时制作并使用的法律文书。

民事诉讼状是人民法院受理民事案件的依据,也是原告依法维护自身合法权益的工具。2、民事起诉状的结构和内容

从结构上看,民事起诉状通常由首部、正文和尾部组成。

(1)首部

首部包括两个项目:

A、标题

标题应当表明文书名称也即"民事诉讼状"。

B、当事人的基本情况

(2)正文

正文主要包括以下三个方面的内容:

A、诉讼请求

诉讼请求是指民事诉讼的原告请人民法院解决的具体问题,是原告诉讼意图和目的的体现。

B、事实与理由

事实与理由是民事起诉状的核心内容。

事实是提起诉状、实现诉讼请求的基本和依据,也是人民法院进行裁决的基础和依据。陈述事实应当注意两点:第一,必须事实求实地反映事情真相,不能隐瞒或者歪曲事实;第二,要围绕诉讼请求写明事实,既要反映案件的全貌,又要突出重点。

理由是对事实的概括与评说,一般包含两种意思:首先是依事论理,然后是依法伦理。阐述理由也应当注意两点:第一,依事论理要以事实为依据,要能抓住重点,击中要害;第二,依法伦理要能准确地引用法律条款。

事实与理由是相辅相成的,两者都应当切合诉讼请求,几部分内容应当相互照应,前后一致,而不能相互脱节,前后矛盾。

C、证据

证据是证明案件事实的真实性、可靠性的依据。

列举证据应当注意三点:第一,证据的名称要规范,要符合法律规定;第二,不仅要写明证据的名称,还要写明证据的来源;第三,涉及证人证言的,应当写明证人的姓名和住址。

(3)尾部

尾部一般包括以下两个项目:

A、结尾主要有两项内容:一是致送受诉法院名称;二是落款也即起诉人签名或者盖章及具状日期。

与具状日期相关的一个问题是诉讼时效问题。诉讼时效是一项法律制度,是指在法律规定的时间内,能够向人民法院起诉讼主张保护自己权利的时间,撰写起诉状,必须注意诉讼时效问题。

诉讼时效的计算应当从知道或者应当知道权利被侵害时计算。但从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼期限.

B、附项

附项应当写明民事起诉状的副本数、附送证据的名称及件数等。

起诉状用于一审程序,当事人如对一审判决或裁定不服,可在法定上诉期限内向上一级人民法院提起上诉,请求撤销、变更原审裁定或请求重新审理,这时所用的诉讼文书为上诉状。(三)民事答辩状

1、民事答辩状的概念和用途

民事答辩状是指民事诉讼的被告或被上诉人根据民事起诉状或民事上诉状的内容,针对原

告提出的诉讼请求或上诉人提出的上诉请求作出答复,并依据事实与理由进行辩驳的法律文书。

通过答辩状可以充分阐明自己的观点与主张,从而使人民法院全面了解案情,作出公正裁决。

2、民事答辩状的结构和内容

民事答辩状由首部、正文和尾部组成。

1)首部

(1)标题

标题应由表明文书名称也"民事答辩状"。

(2)当事人的基本情况

要写明答辩人的姓名、性别、出生年月日、民族、职业、工作单位和职务、住址等。答辩人如无诉讼行为能力,应在其后写明法定代理人的姓名、性别、出生年月日、民族、职业、工作单位和职务、住址及其与答辩人的关系。答辩人是法人或其他组织的,应当写明其名称和地址、法定代表人(或主要负责人)的姓名和职务。

(3)案由

要写明答辩状是就何人起诉或上诉的何案提出答辩的,表述方式通常为"因××一案,提出答辩如下":。

(2)正文

正文是答辩状的核心部分,使具体法陈述答辩理由的部分。陈述理由是指针对原告或上诉人的诉讼请求及其所依据的事实与理由,进行反驳与辩驳。一般来说,答辩理由可以从两个角度进行阐述:一是针对所写事实不实进行反驳;二是针对实用法律不当进行反驳。在阐述答辩理由的基础时,还可以针对原告的诉讼请求向人民法院提出请求。

(3)尾部

尾部一般包括以下两个项目:

1)结尾

结尾部分主要有两项内容:一是致送人民法院的名称、二是落款即答辨人签署和文书制作的年月日。

2)附项

主要写明答辩状副本的份数和有关证据的情况。

三、刑事诉讼文书

(一)刑事诉讼文书的涵义、用途及分类

1、涵义

刑事诉讼文书,是指司法机关为处理各类刑事诉讼案件以及当事人、律师为解决刑事纠纷,依法制作或使用的具有法律意义的文书的总称。

2、用途

刑事诉讼文书既是司法机关行使司法权,适用刑事法律规范,区分合法与违法行为和事实,制裁刑事犯罪,保证无罪者不受追究的工具,也是公民、法人或其他组织维护自身合法权益的武器。

3、种类

(1)按制作主体分:一是司法机关为处理各类刑事诉讼案件而制作的文书,称为刑事诉讼文书。二是当事人、律师为解决刑事纠纷而制作使用或代书的文书,称为民用刑事诉讼文书。

(2)按写作形式划分,可以将刑事文书分为叙述式、填空式、笔录式、表格式刑事诉讼

文书。

(二)刑事自诉状

1、刑事自诉状的涵义和用途

1)涵义

刑事自诉状是指刑事自诉案件的被害人或者其法定代理人,为追究被告人的刑事责任,直接向人民法院提起诉讼时制作并使用的法律文书。

2)用途

刑事自诉状是当事人向人民法院提起诉讼的工具,也是人民法院受理案件、追究被告人刑事责任的主要依据。

2、刑事自诉状的结构和内容

根据最高人民法院制定的《刑事诉讼文书样式(样本)》的规定,刑事自诉状应由首部、正文和尾部几个部分组成。

(1)首部包括以下几个项目:

A、标题

标题要表明文书名称也即"刑事自诉状"。

B、当事人的基本情况

在此要依次写明自诉人、被告人的姓名、性别、年龄、民族、出生地、文化程度、职业、工作单位、住址等。先写自诉人,后写被告人,前后顺序不能被颠倒。自诉人和被告人为两人以上的,自诉人应按受伤的轻重程度排列,被告人应按罪行轻重排列,重者在前,轻者在后。

(2)正文

正文是文书的主体部分,主要包括以下内容:

A、案由和诉讼请求

正文的第一个部分是"案由"和"诉讼请求"部分,要写明所控罪名和要求人民法院追究被告人刑事责任的请求。

叙写案由和诉讼请求,应当注意两点:第一,罪名应当依法确定,并准确表述,不得随意编造;第二,请求应当明确具体。同一案件有两个以上案由的,可以一一列出;有两个以上被告人的,应逐项写明。

B、事实和理由

事实和理由是刑事自诉状的核心内容。在事实部分,要写明被告人犯罪的具体事实;在理由部分,应以案件事实为及基础,依有关法律为准绳,说明起诉理由。案情特别简单的,事实与理由可以写成一个部分,但行文上仍要有界限,要采取现陈述事实后说明理由的写法。

陈述事实要注意以下几点:第一,要实事求是,如实反映案件情况;第二,要依据法律严格区分罪与非罪的界限,切忌将非罪材料列入犯罪事实;第三,犯罪事实要具体,应将被告人实施犯罪的时间、地点、动机、目的、手段、情节和危害结果等一一写明;第四,要做到详略得当,关键情节应重点陈述,非关键情节可以简要陈述,无关紧要的情节不必陈述。

阐述理由则要注意以下几点:第一,要依据事实,说明被告人犯罪行为的性质、危害;第二,要能完整、准确地引用有关法律条款;第三,要向人民法院重申自己的诉讼请求。

C、证人姓名和住址及其他证据的名称、来源

我国《刑事诉讼法》第一百七十一条规定:缺乏罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据,经人民法院调查又未能收集到必要的证据,应以说服自诉人撤回自诉,或者裁定驳回。这一规定说明,证据的列举是刑事自诉状中十分重要的内容,直接关系到自诉的成败。只有能够提供确定、充分的证据,才能证明犯罪事实的存在,自诉案件被受理,也才有胜诉的可能。

列举证据应当注意以下几点:第一,证据要与犯罪事实有客观联系;第二,证据的名称要规范;第三,证据的来源、名称、件数要清楚,证人的姓名要准确,住址要详细具体。

(3)尾部

尾部一般包括以下两个项目:

A、结尾

在结尾处首先应当写明致送人民法院名称,然后是落款,也即自诉人署名和具状日期。

B、附项

附项是指刑事自诉状副本的份数和其他证据情况的说明。

(三)刑事答辩状

1、刑事答辩状的涵义和用途

1)涵义

刑事答辩状是指刑事自诉案件的被告或被上诉人根据刑事自诉状或刑事上诉状的内容,针对原告提出的诉讼请求或哦上诉人提出的上诉请求作出答复,并依据事实与理由进行辩驳的法律文书。

2)用途

在刑事诉讼活动中,被告人或被上诉人以刑事答辩状的形式依法行使大便权,对自诉人的诉讼请求或上诉人的上诉请求及所依据的事实与理由,进行反驳和辩解,不仅有利于维护自己的合法权益,也有利于人民法院全名了解案情,从而作出公正的判决。

2、刑事答辩状的结构和内容

刑事答辩状是由首部、正文和尾部几个部分组成。

1)首部

首部主要包括以下几个项目:

A、标题

标题要标明文书名称也即"刑事答辩状"。

B、当事人的基本情况

要写明答辩人的姓名、性别、出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业或工作单位和职务、住址等。答辩人如无诉讼行为能力的人,就应在答辩人之后写明法定代理人的基本情况及其与答辩人的关系,所写项目与答辩人基本相同,答辩人如为法人或其他组织,应当写明其名称和所在地址、法定代表人(或代表人)的姓名合资职务。

C、案由

要写明答辩状是就何人起诉或上诉的何案提出大答辩的,表述方式通常为"因xx一案,提出答辩如下:",以此引出正文部分。

2)正文

正文是刑事答辩状的主体部分,主要用以阐述答辩意见和理由。而答辩意见和理由的阐述可以着眼于如下几个方面:一是针对事实的错误进行反驳;二是针对援用法律的错误进行反驳;三是针对定性错误进行辩驳。此外,还可以针对起诉程序不合法或者举证不真实等方面的问题陈述意见。

3)尾部

尾部主要包括以下两个项目:

(1)结尾

结尾应有两项内容:一是致送人民法院的名称;二是落款,即答辩人的姓名和具体日期。

(2)附项

要写明附件的名称和件数。

四、行政诉讼文书

(一)行政诉讼文书的涵义、用途及分类

1、涵义

行政诉讼文书,是司法机关为处理各类行政案件及当事人、律师为解决行政纠纷,提起行政诉讼而依法制作的具有法律效力或法律意义的文书的总称。

2、用途

行政诉讼文书既是司法机关行使法权,适用行政法律、法规和规章,维护和监督行政机关依法行使行政职权,保护公民、法人和其他组织合法权益的工具,也是公民、法人和其他组织维护自身合法权益的凭借。

3、分类

1)按制作主体划分,有司法机关在处理各类行政案件时制作的文书及当事人、律师为解决行政纠纷而制作、使用的文书,前者被称为行政司法文书,后者则被称为民用行政诉讼文书。人们通常所说的行政诉讼文书,主要是指后者也即各类行政诉讼状而言的。

2)按写作形式划分,可以分为叙述式、填空式、笔录式、表格式行政诉讼文书。

(二)行政起诉状

1、行政起诉状的涵义和用途

1)涵义

行政起诉状是指行政诉讼的原告认为自己的合法权益受到行政机关和行政机关工作人员具体行政行为的侵害,向人民法院提起诉讼,要求依法处理的法律文书。

我国《行政诉讼法》第二条规定:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行为侵害其合法权益,有权依据行政诉讼法向人民法院提起诉讼。第四十二条规定:人民法院接到起诉状,经审核,应当在7日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的,可以提起上诉。

2)用途

行政起诉状既是人民法院受理行政案件的依据,也是原告维护自己的合法权益的工具。

2、行政起诉状的结构和内容

行政起诉状由首部、正文和尾部组成。

1)首部

首部包括以下两个项目:

A、标题

标题要表明文种的名称也即"行政起诉状"。

B、当事人基本情况

行政起诉状的格式有两种,一种适用公民提起行政诉讼,另一种适用于法人或者其他组织提起行政诉讼,两种格式的区别就在于当事人基本情况的项目有所不同。原告基本情况的两种写法与民事起诉状的写法要求大体相同。

注意点:行政诉讼案件的被告的基本情况往往比较复杂,要根据具体案情加以判定,不能搞错对象。根据我国《行政诉讼法》第三十五条的规定,确定行政起诉状被告的具体规则为:(见书中154页共计五点。)

2)正文

正文是诉讼状的主体部分,主要包括以下几项内容:

A、诉讼请求

这是原告向人民法院提起诉讼所要达到的目的。

B、事实与理由

在事实部分,应当事实求是地写明作为被告的行政机关及其工作人员侵犯原告合法权益

的事实经过、原因和结果。事实的陈述一般科分为三个层次:首先应当写明原告引起行政机关作出具体行政行为的事实;其次写明行政机关所作出的具体行政行为;最后写明原告是否申请过行政复议,申请过行政复议的,复议机关是否改变了原具体行政行为,复议机关改变了原行政行为的,改变后的具体行政行为的内容是什么。

在理由部分,首先应当指明具体行政行为的不妥之处,然后说明其错误所在,表明自己的行为不应当受到此种处理或处罚的原因和依据。理由的阐述应当注意三点:第一,说明要有针对性,要针对被告的错误进行分析、论证。第二,说理要与事实相一致,要为诉讼请求服务。事实、说理与请求,三者必须一致、相吻合,而不能向脱节,更不能相矛盾。第三,要能恰当地引用法律条款。在诉状的撰写中,法律条款的引用是很重要的。

C、证据

原告在起诉状中能否写明证据,事关能否立案,因而是至关重要的。

3)尾部

尾部一般包括以下两个项目:

A、结尾

结尾有两项内容:一是致送人民法院名称;二是落款,也即起诉人的姓名或名称和具体日期。

同具状日期相关的一个问题是,行政起诉状的递交是有严格的时间期限的,或者说,行政诉讼的时效问题是非常重要的。(见书155页)

B、附项

附项是指行政起诉状副本的份数以及所附证据情况的说明。

(三)行政答辩状

1、行政答辩状的涵义和用途

1)涵义

行政答辩状是指行政诉讼的被告或上诉人根据行政起诉状或行政上诉状的内容,针对原告提出的诉讼请求或上诉人请求作出答复,并依据事实与理由进行辩驳的法律文书。

2)、用途

行政答辩状的使用,有利于答辩人维护自己的权益,也有利于人民法院全面了解案件情况,并作出公正的裁决。

2、行政答辩状的结构和内容

行政答辩状由首部、正文和尾部几个部分构成。

1)首部

首部包括以下几个项目:

A、标题

标题要表明文书名称也即"行政答辩状"。

B、当事人的基本情况

(详情见158页)

C、案由

写明答辩状是就哪个案件提出答辩的,并由此引起下文,表述形式一般为"因......一案,提出答辩如下"。

2)正文

这是行政答辩的主体部分,在此主要应当写明答辩理由。答辩理由通常要从下述几个方面进行表述:一是阐述事实真相,反驳对方当事人的不实之词。二是写明有关法律规定,指出对方当事人适用法律不当。三是提出答辩主张,申明态度。

3)尾部

A、结尾

结尾主要写入两项内容:一是致送人民法院的名称。二是落款,即由答辩人签名或盖章,并注明具状日期。按规定,一审答辩状,被告在受到起诉状副本之日起向人民法院提出;二审答辩状,被告人必须在收到上诉状副本之日起十日内向人民法院递交。答辩状必须在法定期限内提交,所以具状时间是需要很好把握的。

B、附项

附项是指答辩状的副本数、附件证据材料的名称和件数的标注。

40个经典民事诉讼法案例

40个经典民事诉讼法案例 案例分析1、刘某因买卖合同纠纷向法院起诉,要求被告冯某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件,由于被告要求由人民陪审员参加审理,法院决定由法官张某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭,张某任审判长。刘某得知陪审员乔某是被告的表弟,便要求其回避,但回避申请被张法官当场拒绝。在审理中,被告提出自己未能按照合同未定交货,是由于天降大雨,冲垮了公路。法庭审理后认为,原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因,因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决,提起上诉,二审法院发回重审,一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。问:(1)本案合议庭的组成是否合法?(2)张某申请回避的理由是否成立?(3)张法官的作法是否合法?(4)对法院的决定不服,是否可以提出上诉?(5)张法官是否可以参加新的的合议庭?新合议庭可否由人民陪审员参加?(6)一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误?分析:本案虽然不属于有较大社会影响的案件,但由于被告要求人民陪审员参加审理,法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过,法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员,则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员,属于应当回避的人员的范围,乔某是被告的表弟,虽然不是被告的近亲属,但民诉法把“与本案当事人有其他关系,可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由,乔某的情况属于这种情形,所以回避理由能够成立。张法官的作法不合法。,根据民诉法的规定,审判人员的回避,应当由院长决定。其他人员的回避,由审判长决定。乔某是陪审员,属于审判人员的范围,张法官作为审判长无权决定其是否回避。原告不得提起上诉。根据民诉法的规定,当事人不服法院做出的回避问题的决定,可以申请复议一次,但无权提起上诉。张法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公正,对发回重审的案件,原审法院需要另行组成合议庭,原合议庭成员不得参加新的合议庭。另行组成的合议庭,仍然是一审的合议庭,所以可以由人民陪审员参加,只是原来合议庭的两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了辩论原则,在该案中,被告并未主张自己的违约是原告的过错造成,未向法院陈述原告未及时通知交货地点的事实,法官把当事人未主张的事实、未经当事人辩论的事实作为裁判的基础,背离了辩论原则,会对当事人造成裁判突袭。 2、一日,家住南京市鼓楼区的张某与家住南京白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角,王某喊来家住安徽省马鞍山市雨山区的刘某与家住芜湖市镜湖区的肖某,一阵激烈的争吵后,王某等欲动手打张某,张某见势不妙,撒腿就跑,王某等三人一边追一边用砖头砸张某,王某等人仍在雨花区,张某已跑到江宁区地界,此时,一块砖头砸中张某腹部,张某忍痛继续跑,终于摆脱了王某等人。第二天,张某在家中发现自己腹部疼痛难忍,到医院就诊后查出脾脏受伤,张某为此花去了医疗费近万元。后来张某通过熟人找到王某,在熟人的调解下王某答应赔偿,双方当即签了一份协议,协议约定赔偿的医药费以2 万元为限,王某先付5000 元,余款15 日内付清。协议中还约定,若因为履行该协议发生纠纷,双方可以通过向南京市中级人民法院提起诉讼来解决。后来

民事诉讼和行政诉讼交叉案件

民事诉讼与行政诉讼交叉案件的处理模式研究 一、一则案例引发的思考 (2) 二、民事诉讼和行政诉讼交叉案件的概况 (2) (一)民行交叉案件的界定 (2) (二)产生原因 (3) 1 公法和私法的划分 (3) 2 现代社会行政权的扩张 (3) 3 审判制度的多元化 (3) (三)民行交叉案件审理中存在的问题 (3) 1、导致审判工作随意性,有损法律的统一性与严肃性 (3) 2、程序繁杂审限过长,阻碍公正与效率的同时实现 (4) 三民事与行政交叉案件的主要表现形式以及类型 (4) (一)民事争议为主,涉及行政争议的案件 (5) 1、以行政许可为先决问题的民行交叉案件 (5) 2、以行政裁决为先决问题的民行交叉案件 (5) 3、以行政处罚为先决问题的民行交叉案件 (5) (二)行政争议为主,涉及民事争议的案件 (6) 四民行交叉案件处理的司法和理论研究现状及存在的问题(2015年5月1号之前) (6) (一)相关立法规定 (6) 1民事诉讼方面 (7) 2行政诉讼方面 (7) 3 其他相关司法解释 (7) (二)司法实践中处理模式 (7) 1 独立审理 (7) 2 一并审理(合并审理) (8) 五对我国民行交叉案件处理的评价 (9) (一)立法层次--法律依据缺失 (9) (二)模式选择 (9) 1 分开审理 (9) 2 一并审理 (10) 3 合并审理是最佳选择 (10) 六新行诉解释和新刑诉法对民行交叉案件处理以及评价 (10) (一)修改之后条文 (10) (二)修改意义 (11) 1 明确了在行政诉讼中一并审理相关民事争议 (11) 2 规定了一并审理的模式和程序 (11) (三)不足 (11) 1 适用范围有限 (11) 2 对法官要求增高 (11)

民事诉讼法读书笔记总结

民事诉讼法读书笔记总结 诉的主体是否适格。 诉的要素:当事人、诉讼标的、事实与理由。诉讼标的是指当事人之间请求法院裁判的民事实体法律关系。 诉讼请求是指当事人提出的要求,法院予以裁判确定其某种民事实体法律地位或者某种民事实体法律效果的请求。 给付之诉的诉讼标的应区分不同情况:1、对特定物和特定行为的给付之诉,仅以诉的声明来判断;2、对于金钱、种类物和内容可重复的行为之给付之诉。要用诉的声明和事实共同来确定诉讼标的。 确认之诉的诉讼标的应当以诉的声明作为确认标准。消极确认之诉的诉讼标的是原告否认被告的请求。 形成之诉的诉讼标的是原告在诉讼中表明的所欲达到的形成效果。 事实与理由是当事人的诉讼请求得以成立的事实根据和法律依据。 当事人提起诉讼的根据在于其所享有的诉权。 诉权是当事人基于民事诉讼的发生,请求法院行使审判权解决民事纠纷或者保护民事权益的权利。 诉权的内涵有实体内容和程序内容两个方面。 民事诉讼法律关系是指当事人、法院及其他诉讼参与人以诉讼权利义务为主要内容的社会关系。 民事诉讼法律关系起于诉讼止于诉讼终结,不依赖于诉是否合

法或者是否有理由。 审判权应转化到诉讼法律关系中以实现对权力的制衡。 民事诉讼法律关系主体与诉讼主体诉讼主体一般包括当事人、法院、检察院以及有特别代理权的诉讼代理人。其他诉讼参与人同诉讼结果不具有法律上的利害关系。诉讼指挥行为取效性诉讼行为和与效性诉讼行为诉讼契约的法律分析 原告在特殊情形下可以提起管辖权异议。有独立请求权的第三人不宜作为管辖权异议的主体。有独立请求权的第三人是从事参加之诉。无独立请求权第三人是否可以提起管辖权异议,理论上存在争议。 管辖权异议的客体只能是一审案件的管辖权。因此二审法院发回重审的案件,当事人仍有权对案件提出管辖权异议申请。当事人也可以对级别管辖提出管辖权异议。当事人应当在提交答辩状期间提出管辖权异议。 当事人的两极对立构造是民事诉讼的基点。 当事人的特征:1、以自己的名义进行诉讼;2、与案件有利害关系;3、受人民法院裁判约束。当事人应当在原告起诉时确定。 民事诉讼当事人应为程序当事人,即以自己的名义要求法院保护其民事法律权利或者解决民事法律关系纠纷的人和相对方。 诉不合法裁定驳回,诉无理由或者诉不合理判决驳回。 正当当事人是指当事人就特定的诉讼,有资格以自己的名义成为原告或者被告,因而受到本案判决拘束的当事人。当事人适格问题诉的利益问题

2015新民事诉讼法司法解释(前124条)新旧比较与关联法规

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 法释〔2015〕5号 【标注颜色部分为新增或者修订条款】 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》已于2014年12月18日由最高人民法院审判委员会第1636次会议通过,现予公布,自2015年2月4日起施行。 ——最高人民法院2015年1月30日2012年8月31日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》。根据修改后的民事诉讼法,结合人民法院民事审判和执行工作实际,制定本解释。 【备注】《解释》共23章,552条,6万余字,是最高人民法院有史以来参加起草的部门最多、参加起草的人员最多的司法解释,是最高人民法院有史以来条文最多、篇幅最长的司法解释,2013年1月起最高人民法院相关庭、局、室、办共计17个部门参加,正式启动了修改后民事诉讼法司法解释的起草工作。 一、管辖 第一条民事诉讼法第十八条第一项规定的重大涉外案件,包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件,或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。 【备注】原表述为“居住在国外的当事人人数众多的涉外案件”。 第二条专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖。 海事、海商案件由海事法院管辖。 【备注】新增“知识产权法院”和“最高院确定的基层法院”。 第三条公民的住所地是指公民的户籍所在地,法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。 法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的,法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。 【备注】新增“注册地”、“登记地”为住所地。删除了原92意见的第三条“各省、自治区、直辖市高级人民法院可以依照民事诉讼法第十九条第(二)项、第二十条的规定,从本地实际情况出发,根据案情繁简、诉讼标的金额大小、在当地的影响等情况,对本辖区内一审案件的级别管辖提出意见,报最高人民法院批准”。 第四条公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方,但公民住院就医的地方除外。【无变化】 第五条对没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体提起的诉讼,由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记,几个被告又不在同一辖区的,被告住所地的人民法院都有管辖权。【备注】第五条为原92意见的第17条,移动位置,表述并无变化。 第六条被告被注销户籍的,依照民事诉讼法第二十二条规定确定管辖;原告、被告均被注销户籍的,由被告居住地人民法院管辖。

新民事诉讼法重大修改之民事抗诉

新民事诉讼法重大修改之民事抗诉 发布时间:2013-02-21 12:05:47 2012年8月31日,全国人民代表大会常务委员会作出关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定,该决定于2013年1月1日施行。在审判监督程序领域,民事抗诉条款的修改或新增,无疑是此次修改的亮点。新《民事诉讼法》用第208条、209条、210条及211条4个条款,较为系统全面地完善了检察院民事抗诉的程序,新增检察建议的法律监督模式,确立了“法院纠错先行、检察监督断后”的顺位模式,明确了检察院的调查取证权,进一步理清了民事审判监督程序中法院、检察院、当事人之间的关系,使得“准三审”的民事再审程序更加具有实践的可操作性,意义十分重大。 一、关于增加对调解书监督 新《民事诉讼法》第208条规定,最高人民检察院、上级人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,应当提出抗诉。地方各级人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级人民法院提出检察建议,并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。根据上述条款,对调解书的监督也正式纳入人民检察院民事抗诉的范围。 (一)关于“违反自愿原则、协议书内容违法”的调解书,人民检察院能否提起抗诉 新《民事诉讼法》对调解书的再审进行了完善,第198条新增了人民法院可以依职权对所有确有错误的调解书启动再审,第201条保留了当事人对有证据证明“违反自愿原则或违反法律的调解书”的再审申请权利(第202条亦增加了当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的调解书不得申请再审),同时第208条新增了检察院对“损害国家利益、社会公共利益”调解书的监督。随之而来的问题是,对于“违反自愿原则、协议书内容违法”的调解书,人民检察院能否提起抗诉?笔者认为,答案是否定的。理由主要有两点:第一,第208条明确规定,检察院法律监督的主要任务是对损害国家利益、社会共同利益的生效民事调解书提出抗诉,至于对其他的生效调解书提起抗诉并无法律依据;第二,调解作为我们国家法院审理民事案件的一种特有的审理方式,法律虽然要求法院在分清是非的基础上进行调解,

民事诉讼法案例分析报告

案例分析 1、某因买卖合同纠纷向法院起诉,要求被告某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件,由于被告要求由人民陪审员参加审理,法院决定由法官某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭,某任审判长。某得知陪审员乔某是被告的表弟,便要求其回避,但回避申请被法官当场拒绝。在审理中,被告提出自己未能按照合同未定交货,是由于天降大雨,冲垮了公路。法庭审理后认为,原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因,因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决,提起上诉,二审法院发回重审,一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。 问:(1)本案合议庭的组成是否合法? (2)某申请回避的理由是否成立? (3)法官的作法是否合法? (4)对法院的决定不服,是否可以提出上诉? (5)法官是否可以参加新的的合议庭?新合议庭可否由人民陪审员参加? (6)一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误? 分析:本案虽然不属于有较大社会影响的案件,但由于被告要求人民陪审员参加审理,法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过,法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员,则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。 原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员,属于应当回避的人员的围,乔某是被告的表弟,虽然不是被告的近亲属,但民诉法把“与本案当事人有其他关系,可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由,乔某的情况属于这种情形,所以回避理由能够成立。 法官的作法不合法。,根据民诉法的规定,审判人员的回避,应当由院长决定。其他人员的回避,由审判长决定。乔某是陪审员,属于审判人员的围,法官作为审判长无权决定其是否回避。 原告不得提起上诉。根据民诉法的规定,当事人不服法院做出的回避问题的决定,可以申请复议一次,但无权提起上诉。 法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公正,对发回重审的案件,原审法院需要另行组成合议庭,原合议庭成员不得参加新的合议庭。 另行组成的合议庭,仍然是一审的合议庭,所以可以由人民陪审员参加,只是原来合议庭的两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。 法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了辩论原则,在该案中,被告并未主自己的违约是原告的过错造成,未向法院述原告未及时通知交货地点的事实,法官把当事人未主的事实、未经当事人辩论的事实作为裁判的基础,背离了辩论原则,会对当事人造成裁判突袭。 2、一日,家住市鼓楼区的某与家住白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角,王某喊来家住省马市雨山区的某与家住市镜湖区的肖某,一阵激烈的争吵后,王某等欲动手打某,某见势不妙,撒腿就跑,王某等三人一边追一边用砖头砸某,王某等人仍在雨花区,某已跑到江宁区地界,此时,一块砖头砸中某腹部,某忍痛继续跑,终于摆脱了王某等人。第二天,某在家中发现自己腹部疼痛难忍,到医院就诊后查出脾脏受伤,某为此花去了医疗费近万元。后来某通过熟人找到王某,在熟人的调解下王某答应赔偿,双方当即签了一份协议,协议约定赔偿的医药费以2万元为限,王某先付5000元,余款15日付清。协议中还约定,若因为履行该协议发生纠纷,双方可以通过向市中级人民法院提起诉讼来解决。后来某的治疗费接近3万元,王某付了5000元后也未再付款。现某准备向法院起诉。 问:某可以向那些法院提起诉讼? 分析:某可以向雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院提起诉讼,但不能向市中

起诉状(公民提起民事诉讼、行政诉讼用)【模板】

起诉状(公民提起民事诉讼、行政诉讼用)

注:1、本诉状供法人或其他组织提起民事、行政诉讼用,用钢笔、毛笔书写或印制。 2、被告是法人、组织或行政机关的,应写明其名称和所在地址;民事诉讼的被告是公民的,应写明其 姓名、性别、出生年月日(或年龄)、民族、籍贯、职业或工作单位和职务、住址等。 3、“事实和理由”部分的空格不够用时、可增加中页。 4、“起诉人”署名栏应写明法人或其他组织全称,加盖单位公章。

【填写说明】 民事起诉状的结构分首部、正文、尾部三部分。 一、首部 民事起诉状的首部即标题,应写明文书名称“民事起诉状”或“起诉状”。 二、正文 1.当事人(即原告、被告、第三人)的基本情况 当事人是公民个人时,应当写明其姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所。先列写原告的姓名及其基本情况。如果原告有代理人的,紧接着另起一行列写代理人的姓名和基本情况。列写代理人时,应写明是法定代理人、委托代理人,还是指定代理,列写完原告及其代理人,再写被告的基本情况。 当事人有数人时,应依次写出,按享受权利和应尽义务的大小排列。基本情况写法相同。如果有诉讼代理人的,可在该当事人基本情况下,另起一行写明诉讼代理人的姓名、单位和职务。 如果有第三人参加诉讼的,应当在列写原告、被告的基本情况之后,写明第三人的姓名和基本情况,并根据案情需要,指明第三人与原、被告的关系。 2.诉讼请求 在诉讼请求一栏内,主要写明请求解决争议的权益和争议的事物。写明请求人民法院依法解决原告一方要求的有关民事权益争议的具体事项,如请求人民法院解决损害赔偿、债务清偿、合同履行或者要求与被告离婚、给付赡养费、继承遗产等事项。离婚案件,应先写明请法度判决与被告离婚;其次,要明确提出对子女的抚养及财产分割的意见和要求。 3.事实和理由 (1)事实部分 要围绕着诉讼目的,全面反映案件事实的客观真实情况。叙述要完整,要讲明民事案件案情事实的六个要素,即时间、地点、人物、事件、原因和结果;叙事要真实,起诉状是人民法院受理案件的生要根据之一,叙述案情时,必须实事求是,如实反映案件事实的本来面貌;叙事要明确,与争议事实有直接关系的事实,要详细叙述明白,与案情事实关系不重要的,但又必须交待清楚的,可以简要概括。同时注意叙述事实用语要准确,表达恰当。 (2)证据部分 证据是证明所诉事实的真实性、可靠性的依据。如果所诉的案件没有证据,是经不起人民法院审查和被告人的辩驳的。只有列举出足以证实事实真实的可靠的有关证据,才能达到人民法院立案处理的目的和诉讼的预期效果。 在诉状中,应当列述的证据,有三项内容:一是列述提交有关的书证、物证、以及其他能够证明事实真相的材料;二是说明书证、物证以及其他有关材料的来源和可靠程度;三是证人的证言内容以及证人的姓名、住址等。 原告应在证据部分说明向人民法院提交书证原件、物件原物的情况。在提交原件、原物有困难时,要说明可以提交的复制品、照片、节录本的情况。如果提交的是外文书证,也必须附送中文译本,并说明其情况。 原告在证据部分,可以申请证据保全,也就是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,可以申请证据保全。申请时,应说明什么证据需要保全,是书证、物证还是证人证言(如书证可能腐坏、丢失;物证可能毁灭、变质;人证因年老或有疾病要能死亡等),应说明证据由什么人所持有及其具体理由等。

最新《民事诉讼法》司法解释全文,共552条(1~374条)

最新《民事诉讼法》司法解释全文,共552条(1~374条) 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》已于2014年12月18日由最高人民法院审判委员会第1636次会议通过,现予公布,自2015年2月4日起施行。最高人民法院 2015年1月30日 法释〔2015〕5号最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2014年12月18日最高人民法院审判委员会第1636次会议通过) 目录一、管辖二、回避三、诉讼参加人四、证据五、期间和送达六、调解七、保全和先予执行八、对妨害民事诉讼的强制措施九、诉讼费用十、第一审普通程序十一、简易程序十二、简易程序中的小额诉讼十三、公益诉讼十四、第三人撤销之诉十五、执行异议之诉十六、第二审程序十七、特别程序十八、审判监督程序十九、督促程序二十、公示催告程序二十一、执行程序二十二、涉外民事诉讼程序的特别规定二十三、附则2012年8月31日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》。根据修改后的民事诉讼法,结合人民法院

民事审判和执行工作实际,制定本解释。 一、管辖 第一条民事诉讼法第十八条第一项规定的重大涉外案件,包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件,或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。 第二条专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖。 海事、海商案件由海事法院管辖。 第三条公民的住所地是指公民的户籍所在地,法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所 在地。 法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的,法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。 第四条公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时 已连续居住一年以上的地方,但公民住院就医的地方除外。第五条对没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体提起的诉讼,由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记,几个被告又不在同一辖区的,被告住所地的人民法院都有管辖权。 第六条被告被注销户籍的,依照民事诉讼法第二十二条规定确定管辖;原告、被告均被注销户籍的,由被告居住地人民法院管辖。

2012年中华人民共和国民事诉讼法(修正案)

全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定(2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过) 第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定对《中华人民共和国民事诉讼法》作如下修改: 一、第十三条增加一款,作为第一款:“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。” 二、将第十四条修改为:“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。” 三、删去第十六条。 四、将第二十五条改为第三十四条,修改为:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。” 五、增加一条,作为第二十六条:“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼,由公司住所地人民法院管辖。” 六、将第三十八条改为第一百二十七条,增加一款,作为第二款:“当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。” 七、将第三十九条改为第三十八条,第一款修改为:“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件;确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的,应当报请其上级人民法院批准。” 八、将第四十五条改为第四十四条,修改为:“审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避: “(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的; “(二)与本案有利害关系的; “(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。 “审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的,当事人有权要求他们回避。 “审判人员有前款规定的行为的,应当依法追究法律责任。 “前三款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。” 九、增加一条,作为第五十五条:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会

民事诉讼法案例

民事诉讼法案例1 管辖和诉讼保全 [案情] 2011年,甲市A公司和乙市B 公司在丙市订立了一份建材供销合同。合同约定:“运输方式:由A公司代办托运;履行地点:A公司在丁市的仓库。”A公司依约履行了合同,B公司尚欠A公司30 万元的货款。四个月后,B公司在当地报纸上刊登了“大幅度降价处理建材”的广告。同时,着手准备分立为两个公司。为此,A公司以B 公司的行为影响货款的偿还和B 公司即将分立为由,向乙市人民法院申请诉前财产保全,要求冻结B公司银行存款30万元,同时提供了同等数额的资金担保。人民法院审查以后依法作出了冻结存款的裁定。后由于B公司向该法院提供了同等数额的财产担保,法院依法作出解除冻结的裁定。后A 公司向法院提起诉讼。一审中,被告B公司反诉要求原告A公司承担由于其申请诉前财产保全给自己造成的损失。后B公司败诉。 [问题] (1)对于本案何法院有管辖权?为什么? (2)如果B公司提出管辖权异议应当在何时间提出?该异议能否成立? (3)A公司能否在诉前申请财产保全? (4)B公司的反诉请求是否正确? [答案] (1)乙市人民法院、丁市人民法院对本案有管辖权。新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”。本案中乙市是被告人B公司所在地,丁市是双方约定的合同履行地,因此,乙市和丁市都有管辖权。 (2)管辖权异议应当在提交答辩状期间提出,该异议不能成立。新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定“人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。”所以,管辖权异议应当在提交答辩状期间提出。又因为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定:“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;······”因此,A公司有权向乙市法院提起诉讼,B公司的管辖权异议不成立。 (3)A公司可以在诉前申请诉讼保全。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条规定:“利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。”法律对诉前财产保全规定的条件要比诉讼保全的条件更严格。本案中A公司符合诉前财产保全的申请条件。本案争议的财产为30万元的货款,B公司大幅度降价处理建材会直接影响其还债能力,对债权人A公司构成威胁,可能使其债权无法或不能得到充分实现;B公司着手准备分立的行为又会使将来的判决难以执行。符合诉前保全的实质要件,即情况紧急,如果等到起诉后申请财产保全,由于相对人的主观原因会导致A公司利益受损,同时会影响将来判决的执行。作为利害关系人A公司提供了与保全财产相应的担保。乙市人民法院既是财产所在地法院,被申请人住所地法院,又是具有管辖权的受诉法院。故A公司有权申请诉前财产保全,法院依法作出裁定是正确的。 (4)B公司的反诉请求不正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”这里的申请错误有两种情况:一种是指诉前财产保全实施后,申请人在法定期限内没有起诉;另一种情况是指申请人在诉讼中败诉。在第一种情况下,由于诉前财产保全是以起诉为基础的,申请人不按法定期限起诉,实为滥用这一权利,故被申请人有权向法院起诉请求赔偿;在第二种情况下,通过法院审理,

民事诉讼法与行政诉讼法的区别

民事诉讼法与行政诉讼法的区别 摘要:民事诉讼法与行政诉讼法是我国最基本的两项诉讼法,但是大多数人对于两者的区别仍旧不明晰,因此本文从多种角度对两者进行区分,以便对两者有更深的认识。 关键词:民事诉讼;行政诉讼;区别 民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法是我国现有的三大诉讼法,三种救济途径共同作用维护社会的正义与公平,其中民事侵权赔偿责任的救济实现机制是民事诉讼, 行政侵权赔偿责任的救济实现机制是行政诉讼,自从1989年人大通过了《中华人民共和国行政诉讼法》,并在1990年正式实施以来,人们对于行政诉讼法与民事诉讼法的认识仍然不足,不可否认,这是由于我国在颁布行政诉讼法之前长期适用民事诉讼法规则解决行政纠纷,同时还存在行政诉讼法中还规定允许附带民事诉讼作为法律纠纷的解决方式,因此,民事诉讼法与行政诉讼法的概念在一般人心中更加混淆,在法律实践中由于涉及民事争议和行政争议混合并存的复杂案件越来越多,如果不对两者的实际内涵加以区别,很难使程序经济和合法、高效、公正地解决案件的实际需要考虑,民事诉讼法与行政诉讼法被加以区分迫在眉睫。 一.民事诉讼法与行政诉讼法的性质与任务不同 民事诉讼是指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下, 审理和解决民事案件、经济纠纷案件等的活动, 以及在这些活动中产生的诉讼关系。民事诉讼的任务是通过人民法院审理民事案件, 解决民事争议, 确认民事权利义务关系, 制裁民事违法行为, 保护国家、集体和个人的合法权益。1民事诉讼是解决平等主体之间的权利义务关系,主要解决的是私权利之间的纠纷。 行政诉讼则是行政主体的具体行政行为侵犯当事人的基本权益,依照诉讼法规定,向法院提起诉讼。行政诉讼的法律关系是不平等的,一方是具有行政管理权的行政机关,而另一方只能接受。因此行政诉讼解决的是不平等主体间涉及公权力与私权利交叉的部分。行政诉讼法的任务也不是单纯解决行政主体与行政相对人之间的纠纷,同时,通过行政相对人的行政诉讼也可以起到监督与完善行政立法与执法的后果。 二.民事诉讼与行政诉讼的前置条件不同 前置条件大概可以理解为受案范围,但又不完全等于受案范围,例如《行政诉讼法》第37条第二款规定:“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议不服再向人民法院提起诉讼,依照法律、法规的规定。”这样做主要是由于某些领域专业性要求较强,人民法院对于案件的事实一般难于迅速处理,而如果要求强制复议不仅可以减轻司法机关的工作难度,同样也可以使被申请复议机关的上级对做出行政行为的下级单位进行有效管理与监督。相对于民事诉讼法,行政诉讼法的前置条件更加严格,如《行政诉讼法》第11条明确以列举的方式规范了8类可受理范围,第12条明确的4种不予受理的情况,对于是否受理范围过窄这又是需要讨论的话题。而民事诉讼法则规定:“人民法院受理公民之间、法人之间、 1韩效东:《浅析民事诉讼与行政诉讼的区别》

16《民事诉讼法》执行编修改的理解与适用

《民事诉讼法》执行编修改的理解与适用 作者:陈庆芳 2007年十月份全国人大常委会对民事诉讼法进行了修改,修改的内容共十九条,从这些内容可以看出,这次修改主要是为了应对"申诉难"和"执行难"的社会呼声。其中,对执行编的修改占了很大的篇幅,有十一条的内容,涉及了执行程序、执行机构和执行申请等多方面。民诉法修改对执行的这种偏爱,一是说明了执行立法在我国还不完善,另一方面也体现了国家对执行环节的日益重视和破解"执行难"的决心。 具体来说,民诉法中关于执行的修改内容大体上可以概括为以下三个方面:一是执行机构的设置;二是当事人权利的保护;三是执行措施的强化。 第一个方面,民诉法修改决定完善了执行机构。 原民诉法规定中级人民人民法院和基层人民法院根据需要设立执行机构,但实践中,高院和最高人民法院都设立了执行办公室、执行庭这样的部门,修改后的民诉法即对目前的设置现状予以了确认,将实践的需要与法律层面统一了起来。新民事诉讼法第十四条取消了对法院级别的限制,规定各级法院均可设立执行机构,这一修改有利于加强上下级法院之间执行机构的纵向沟通,加强上级法院对下级法院执行工作的指导、监督、协调和加强执行工作的整体部署。 第二个方面,民诉法修改决定更好地保障了当事人的权利。 对当事人权利的保障和执行措施的强化、执行权力的扩张相对应,权力扩大了,监督力度也就相应增强了。 1、申请执行期间延长至两年。 原民诉法规定,申请执行期间,如果双方是法人的,为半年,涉及到个人的,申请执行期间是一年。这个规定有几点弊端:(1)个人与法人、其他组织适用不同的申请执行期间,不符合主体平等的民法基本原则和市场经济原则。(2)

律师代理民事诉讼案件的常见风险

律师代理民事诉讼案件的 常见风险 Prepared on 24 November 2020

律师代理民事诉讼案件的常见风险 近日有媒体报道:北京市某家律师事务所两名律师因在办理房屋按揭贷款业务中,向银行出具内容失实的法律意见书,被检察院提起公诉,要求追究两位律师的刑事责任,引起各界特别是律师界的广泛关注。律师作刑事案件有风险、作非诉讼案件出具法律意见书也有风险,作民事诉讼案件是否有风险呢有,只是责任形式有所不同。有人以为民事诉讼案件由法院出判决、风险完全有当事人承担,实则不然,如果律师在代理民事诉讼案件中把握不当,也会险象环生,归纳起来有以下几种情况。 一、律师由于缺乏执业技能和经验不足带来的风险。西方有句谚语“不要让正义因缺乏法律学识和法庭技巧而败诉”,可见,执业技能对律师执业至关重要。有些律师由于未能注意执业技能的学习和积累,在诉讼代理中可能会犯以下错误: 1、写起诉状时过于随意。在相关情况和证据还没有弄清楚的情况下,仅凭委托人的叙述就提笔写就起诉状并交到法院,还美其名曰:提高工作效率。却忘记匆忙随意写就的起诉状有可能对案件造成灾难性的后果,表现为无法弥补在诉状中的漏洞,无法去掉对自己不利的自认。比如被告诉讼主体选择不当,起诉可能被法院驳回;没有全盘考虑自己的权益,待法院判决后才发现在诉讼请求中漏掉

应保护的某项利益,重新起诉,法院则会以一事不再理为由不予立案受理。 2、对委托人提供的证据,没有要求提供原件并仔细阅读,只依赖于复印件和委托人的叙述,以为证据原件在开庭时再提供不迟。事实上,一份证据是否具有证明力,包括几个方面:内容、形式和来源等。委托人对证据的叙述往往侧重在内容,其他方面谈及较少,如果代理律师没有全面审查证据原件,很有可能对案件的事实判断失误,给以后的诉讼造成被动。有两个典型案例能充分说明证据形式(完整性)的重要性。某原告借款给被告,被告用一张16开(与A4相差无几)的纸,写下借据,由于所写内容不多,被告所写文字只占用了该纸的上半部分,下半部分为空白,原告当时就将该借据折叠起来保管。后原告多次持借据向被告索要欠款,未果。原告一纸诉状将被告告上法庭,当原告信心十足地走向法庭质证时,问题出现了,由于原告多次翻动使用借据,加上借据纸张不好,该借据已从中间断开,且下半页丢失,最终法院以原告证据不足为由判原告败诉。另一案件与上述案件相似,原告将借据的右下角邮票大小的一块弄掉,但丝毫未损及借据内容,原告也被法院判为败诉。如果只凭原告的叙述和复印件是看不到证据毁损部分的,也就不能发现证据的瑕疵,进而搜集其他证据予以弥补。

行政诉讼与民事诉讼的区别

(1)法律关系的主体不同。 行政诉讼法律关系的原、被告都是固定的,原告只能是公民、法人或其他组织,被告则只能是行政机关;民事诉讼法律关系中的原、被告不是固定不变的。 (2)法律关系的客体不同。 民事诉讼关系中原、被告争议指向的是民事衩体权利义务;行政诉讼法律关系中原、被告争议指向是的被告具体行政行为的合法性与适当性。 (3)法律关系的内容不同。 民事诉讼法律关系中原、被告的诉讼权利义务是对等的;而行政诉讼法律关系中被告诉讼权利受到了一定限制,而诉讼义务又原告多,如承担举证责任,因而双方诉讼权利义务是不对等的 (4)民事诉讼法与行政诉讼法的性质与任务不同 民事诉讼是指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下, 审理和解决民事案件、经济纠纷案件等的活动, 以及在这些活动中产生的诉讼关系。民事诉讼是解决平等主体之间的权利义务关系,主要解决的是私权利之间的纠纷。 行政诉讼则是行政主体的具体行政行为侵犯当事人的基本权益,依照诉讼法规定,向法院提起诉讼。行政诉讼法的任务也不是单纯解决行政主体与行政相对人之间的纠纷,同时,通过行政相对人的行政诉讼也可以起到监督与完善行政立法与执法的后果。 (5)反诉条件不同 民事诉讼:本诉的被告向本诉的原告提出;须在本诉进行中(受理后至辩论终结)提出;须向受理本诉的法院提出,且受诉法院对反诉有管辖权;须与本诉适用同一诉讼程序;须反诉与本诉之间存在牵连关系。行政诉讼:无 (6)民事诉讼法与行政诉讼法中诉讼权利的不同 在民事诉讼中由于主体的可变动性双方当事人都有起诉、反诉和撤诉的权利,在处分权上,民事诉讼的主体享有很强的自由性,这体现在起诉的不同阶段当事人都可以按照自由意愿变更或者调解自己的诉讼请求,这在民事诉讼法中的可调解也可体现。 在行政诉讼中由于主体的确定性,即只能是做出具体行政行为的行政主体因此起诉、撤诉的权利只存在与原告,同样被告也无反诉权。在处分方面被告也无权任意变更其之前所作的行政行为,同样,行政诉讼中不允许调解也是诉讼权利不同的体现。 (7)民事诉讼法与行政诉讼法举证责任的不同 在民事诉讼法中举证责任归属于提出主张的当事人,即谁主张谁举证。而行政诉讼法中规定被告应付证明责任。 (8)民事诉讼法与行政诉讼法起诉和审理期限的不同 《民法通则》规定;“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。”特殊诉讼时效期间为一年或二十年。而《行政诉讼法》第三十九条还规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的, 应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出,法律另有规定的除外”。 (9)民事诉讼与行政诉讼的答辩期限不相同。 民事诉讼法规定, 一审的审理期限一般为六个月, 二审的审理期限一般为三个月。而行政诉讼法规定, 一审的审理期限一般为三个月, 二审的审理期限一般为二个月。 (10)诉讼发生的条件不同 行政纠纷发生后,有的争议须先经过有关行政机关处理,当事人对处理不服时,方可向法院提起行政诉讼。而民事纠纷发生后,纠纷的任何一方均可直接提起民事诉讼。 (11)适用调解的范围不同。 行政诉讼中,除行政侵权损害赔偿外,法院不能以调解方式处理当事人之间的争议。因为被告是行使国家行政管理权的主管机关,它无权对依据国家法律、法规作出的决定予以更改和让步。民事诉讼中,由于私法自治的作用,自愿、合法调解原则贯穿于整个诉讼程序。

东师民事诉讼法学18春在线作业1

(单选题) 1: 申请执行费和执行中实际支出的费用,最终由 A: 申请人负担 B: 被执行人负担 C: 申请人和被执行人双方分担 D: 法院负担 正确答案: (单选题) 2: 李老汉与王律师签订了一份一般委托代理合同,请问在代理诉讼过程中,王律师有权进行下列哪些行为? A: 承认对方的诉讼请求 B: 与对方进行和解 C: 提起反诉 D: 申请证人出庭 正确答案: (单选题) 3: 当事人8月8日收到一审判决书,8月18日其所在地发生水灾使交通中断,8月23日障碍消除,8月24 日当事人申请顺延上诉期限。经法院审查,当事人上诉期限应顺延 A: 4天 B: 5天 C: 6天 D: 7天 正确答案: (单选题) 4: 判决不准离婚和调解和好的离婚案件,没有新情况.新理由,原告在 A: 一个月内又起诉的不予受理 B: 两个月内又起诉的不予受理 C: 三个月内又起诉的不予受理 D: 六个月内又起诉的不予受理 正确答案: (单选题) 5: 可以适用简易程序的法院是 A: 中级人民法院 B: 基层人民法院 C: 高级人民法院 D: 最高人民法 正确答案: (单选题) 6: 发生法律效力的民事判决、裁定以及刑事判决、裁定中的财产部分,由下列哪一个法院执行?A: 终审人民法院 B: 第二审人民法院 C: 第一审人民法院 D: 基层人民法院 正确答案: (单选题) 7: 对同我国没有司法协助条约关系的国家的法院,请求其提供司法协助的,可 A: 由当事人直接提出 B: 由外国法院直接提出 C: 通过外交途径进行 D: 通过协商途径解决 正确答案: (单选题) 8: 在民事诉讼中,实行独任制的审判员,需要回避的,由 A: 审判委员会决定 B: 由院长决定 C: 审判员决定 D: 由检查长决定 正确答案: (单选题) 9: 涉外民事诉讼中,程序法应适用 A: 中国民事诉讼法

民事诉讼法204条释义

【民事诉讼法第204条】 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查,符合本法规定的,裁定再审;不符合本法规定的,裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理,但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件,由本院再审或者交其他人民法院再审,也可以交原审人民法院再审。 【释义】 本条是关于案外人异议的规定,是指在执行过程中,没有参加执行程序的案外人对执行标的主张权利或为他人主张权利。所谓案外人是指执行案件当事人以外的人,至于是公民还是法人或其他组织,在所不问。案外人提出执行异议的根据是法律上利益因执行而受到损害或执行行为侵犯了他人的合法权益。案外人提出执行异议必须用书面形式,且在执行开始后到结束前提出。对于书面提出确有困难的,法律也允许其口头提出。申请必须经法院审查,理由成立的方能中止执行。该条规定的是执行异议制度的另一个方面,即案外人对执行标的提出异议的情况。案外人的执行异议是针对执行标的提出的,应当采取书面形式。1991年《民事诉讼法》规定,案外人的执行异议首先由执行员进行审查。实践中,这种审查极不严格,随意性很大,不利于对案外人利益的保护。修改之后,规定了由法院在十五日内进行审查,且对法院的处理结果不服的,仍可以寻求其他救济途径,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序处理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向法院提起诉讼。 【关联法规】 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第257、258条《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第70-75条

新民事诉讼法全文(修改处清晰标注).

本法条阅读说明:带有“”颜色字体的内容为2012年8月31日新修改的部分(不包括删除部分),带有“”颜色字体的为每一章的题头,标有“”颜色的文字为条文数字。 中华人民共和国民事诉讼法 第一编总则 第一章任务、适用范围和基本原则 第一条中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据,结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。 第二条中华人民共和国民事诉讼法的任务,是保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行。 第三条人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定。 第四条凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法。 第五条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。 外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则。 第六条民事案件的审判权由人民法院行使。 人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。 第七条人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。 第八条民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等。 第九条人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。 第十条人民法院审理民事案件,依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。 第十一条各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利。 在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区,人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。 人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。 第十二条人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第十五条机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。

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