【合同资料】论身份的占有——在事实和法律之间精品版

论身份的占有——在事实和法律之间

摘要：在现代亲属法体系中，人伦秩序上的事实关系，未被全部纳入其调整范围，于是产生了事实和法律相背反的现象。为解决该现象导致的法律调整和事实需要的脱节，以系统地分析各类事实身份关系，本文借用了法国法系中身份占有的概念。首先，文章对身份占有的内涵及认定问题进行分析，在此基础上论证了其性质为一种事实状态，它与当事人是否具有占有的意思无关。其次，文章区分夫妻身份占有和亲子身份的占有，分别就其应被赋于的

法律效果作出了比较法上的研究。

在现代民法上，身份关系乃作为平等的共同生活主体的夫妻、父母子女及其他亲属之关系的总称。可以说，亲属之身份的共同生活关系秩序，本来就是事实性质的人伦秩序，这种事实的发生和消灭，就是亲属身份之得丧效果的发生根据。但是，在现代各国的民法规范中，人伦秩序上的事实关系，并未被全部纳入其调整范围。换言之，事实上成立的亲属身份关系，若要在法律上发生亲属身份关系的效果，尚须具备法律规定的实质和形式要件。于是，法律与事实相背反的现象也就出现。例如，由于现代各国立法一般采形式婚主义，所以欠缺登记或仪式等形式的婚姻虽在事实上导致“夫妻关系”的发生，但“夫妻双方”在法律上却被视为路人（参见陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，台湾三民书局1980年版，第138-139页。）

这种不仅经常出现于婚姻关系同时也出现在亲子关系及其他亲属身份关系中的法律和事实背反现象，往往导致法律调整和事实需要的脱节。和市民法中的财产法不同，身份法不能仅仅顾及法律所承认的生活关系，而忽视事实关系固有的存在意义。诚如日本学者所言，身份关系，不论是夫妻关系还是亲子关系，都很难完全从抽象的、概念的权利体系中分解出来 .易言之，身份关系具体地体现在日常生活中，是不宜于抽象化和概念化的一种关系。因此，和其他法律领域相比，身份关系相当尊重具体事实。（B12、B13、B15 、B16、B17、参见（日）我妻荣、有泉亨：《日本民法。亲属法》，工商出版社1996年版，第6页，第85页，第87页，第87-88页，第88页，第87页，第88页。）许多国家对事实婚的态度经历了一个从立法上不考虑其法律效果发展到在判例法上承认其一定法律效果的过程，即为适例。

我国关于亲属身份关系的立法，相对于民法其他领域的立法而言更显粗陋，由此造成大量的事实与法律相背反现象。以事实婚为例，随着社会条件的变化和婚姻法制的强化，我国在这方面实现了由有条件地承认到完全不承认的转变。这种转变固然有其积极性的一面，但由于法律对包括事实婚在内的所谓非法同居关系采取全盘否定的态度，以至于不被法律承认的事实上的人伦秩序尽管产生其固有的社会效果，却在法律上得不到应有救济。这种不尊重

人伦秩序之事实性格而使事实夫妻关系逸出法律调整范围的做法，漠视事实身份关系因其持续而形成的社会效果，在一定程度上是反社会现实和反人伦性的。因此，如何建立一套在合法婚姻之外承认事实身份关系的一定法律效果的制度，不仅是构建健康人伦秩序的应然内

容，同时也是避免亲属法脱离其社会事实基础的固有要求。

纵观各国关于事实身份关系的立法，可以发现对此问题各有不同表述。法国法系的亲属法中有所谓“身份的占有”之说，而从功能比较的角度看，这种关于身份占有的立法和理论，实与德国法系的所谓身份权的时效取得、“内缘婚姻”（日本亲属法上的概念）、非婚同居、事实婚等理论有着共通的制度价值。依笔者愚见，身份占有的概念更为科学、更为系统地概括了各类事实身份关系现象。因此，笔者拟采身份占有的理论，就社会生活中出现的各种事实身份关系以及应对其赋予的法律效果作一粗浅分析，以期为我国相关立法和学理提供另一种思路。

一、身份占有的内涵和界定

在亲属法中，身份的占有是指某人不依靠相应的身份证书而在家庭领域占据某一确定的

地位，并享受该地位所生的利益和承担这一身份所固有的义务。

和物的占有所发生的情况一样，占有身份之人一般也拥有身份证书。但这种正常情况在现实生活中并不必然如此，事实往往是身份证书和身份的占有相分离。例如未进行结婚登记而以夫妻身份同居，或者父亲未正式认领其非婚生子女，但又为其提供生活费和教育，从而待如子女。这种状况就是所谓的“事实上的表见身份”或曰“无证书（title）的身份占有”，我们在本文中专指此种情况。（此外，也存在另一种并不依据相应证书的身份占有：法律上的表见身份。在这种情况中，尽管占有身份之人拥有证书，但证书可能是伪造的或有瑕疵的，因此，产生于该身份的权利和义务是在排除该身份之前被行使或被承受的，例如可撤销的婚姻、有无效之瑕疵的收养或由并非生父之人所为的认领。本文中不对此类身份占有进行探讨。）显而易见，身份的占有并不要求具备身份证书，其实质在于事实上履行和承担与某一家庭身份相对应的权利和义务。

有学者认为，身份的占有和物之占有一样，即应该是明确的、持续的、公开的和善意的，（B14、，Posesion de Estado，en Enci clopedia de Derecho de Familia，Tomo III， Editrorial Universidad，BuenosAires， 1994 ，p.273，p.277， pp.280-281.）但这种理论并未被古典的和现代的学理采用。注释法学家和教会法学家将身份的占有和子女的身份联系起来，认为身份占有的构成须满足三个要件：姓氏（no men）、待遇（tractatus）和名声（fama）。其中姓氏是指子女采用父的姓氏，待遇意为某人被以子女的名分相待，名声则指公开性，亦即上述待遇为社会所知晓。（Vease Eduardo A. Zannoni，Derecho de Familia，Tomo I，2a ed. Actualizada，Editor ial Astrea，Buenos Aires，1989，P.57.）然而，现代各国的立法和判例并不要求三要素的同时存在。（但意大利民法典第237条却遵循传统理论。参见《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版，第72—73页。）

根据某些判例，若事实足以使法官确信客观上存在亲子关系，则即使这些事实不是公开