公序良俗原则适用中的几个难点分析.
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浅论公序良俗原则及其适用浅论公序良俗原则及其适用席文斌民法的基本原则是贯穿于全部民法，指导民事立法、民事行为和民事司法的基本准则，是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。
依据我国的民事法律规定，结合学理解释进行概括，我国民法有六项基本原则。
公序良俗原则作为最后一项原则，因其固有的弹性而客观上起着一种兜底的作用，在现实的民事司法活动中默默地发挥着其应有的作用。
然而，数年前泸州二奶案的出现，使这项原则再次受到讨论，关于它的适用问题，依据法理和我国的现行的法律，是仍然存在着争议，有待商榷和进行立法完善的。
一、公序良俗原则的内涵一公序良俗原则的概念所谓公序良俗原则，准确的说我国民事法律并没有明确的对其作出规定，而是一种近似原则。
《民法通则》第七条规定民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
我国学者通说认为，这一规定中的社会公共利益近似于外国民法典的公共秩序；社会公德近似于外国民法典中的善良风俗，因此，可以将我国《民法通则》第七条的规定概括为公序良俗原则。
关于公序良俗的定义，从上文的描述中，不难发现它是包括两个部分的，是公共秩序和善良风俗的简称。
公共秩序也即人类的公共生活秩序，是随着人类社会的不断发展，逐渐形成的规范人们行为，引导正确价值观，与人们的基本利益、国家和社会的基本利益相统一的社会规则。
善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德，它是人们应当遵守的最低限度的道德的法律化。
二者的相互交融、相辅相成构成了完整的公序良俗原则。
但是，各国也会因社会环境与法律环境的差异，而出现一些表述与内容上的差异，但其本质都是围绕着公序良俗这一民法的基本原则而展开的。
二公序良俗原则的历史沿革公序良俗的观念最早起源于罗马法，随后逐渐被德、意、法等国的民法所采用。
1804年的《法国民法典》第一次规定了公序良俗原则，该法典第六条规定当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。
公序良俗原则适用的难点和建议
公序良俗原则适用的难点和建议作者：肖颖来源：《消费导刊·理论版》2008年第04期[摘要]公序良俗是我国民法的一项重要基本原则，其优先于法律规则适用有着严格的条件和要求，不仅要与规则对抗，还要与支持该规则的原则和一些形式原则对抗，而且对司法判决提出了论证要求。
这些都对我国法官的职业素质提出了很高的要求，笔者建议引入专家组制度，确保公序良俗原则适用的正当性。
[关键词]公序良俗适用建议作者简介：肖颖（1986—），女，上海大学法学院07级硕士研究生，研究方向：知识产权法。
一、公序良俗的内涵何谓公序良俗？在大陆法系中，公序良俗的概念可以拆分为公共秩序和善良风俗。
我国学者们对公共秩序的内涵并没有一个清楚的界定，只是对公共秩序的主要内涵认识基本相同。
具体来说，公共秩序就是指一国统治阶级为了维护国家、社会的生存及其发展所认可和主张的一切秩序。
关于善良风俗，史尚宽先生认为，善良风俗谓为社会国家之存在及其发展所必要之一般道德。
即将善良风俗视为一种基本的伦理道德，是从具体的善良风俗中抽象出来，为社会上绝大多数成员所普遍认同的道德要求，也就是一个社会中居主导地位的道德要求。
我国《民法通则》第七条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。
虽然没有明确采用“公序良俗”的概念，但是按照我国多数学者的理解，所谓社会公共利益和社会公共道德，相当于公序良俗的概念。
二、公序良俗适用的可能情况及其难点所在首先必须指出的是，公序良俗原则的适用必须在个案中进行。
不能因为在某一个案中根据基本原则作出了一个判决，便认为该判决否定了相应的法律规则在其他一般情况中的效力。
因为基本原则是抽象的，不确定的，必须依不同案件的行为内容、当事人行为动机和目的以及经济状况等等变动的因素做出不同的处理。
（一）公序良俗原则适用的可能情况。
1．法无明文规定，即法律出现漏洞。
在不完备的法律体系中，很可能存在适用于某个个案的规则暂时缺位的情形，而即使再完备的法律体系，也往往存有漏洞。
浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善
浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善李建军、肖强摘要公序良俗原则作为民法的一项不可或缺的基本原则，在现代民法的立法、守法及司法实践中，一直发挥着极其重要的作用。
但是因为该原则具有抽象性和不确定性的特点，在司法实践中难以正确并恰当的应用，导致该原则长期不受重视，不能发挥其拥有的功能。
究其原因，公序良俗原则从立法到实践中都存在着诸多问题。
本文着重分析公序良俗原则在民法具适用中存在的问题，并提出相关完善措施，以使该原则更好的发挥其作用，也使人们对公序良俗原则有更深刻的认识。
关键词公序良俗原则民法原则基本原则一、公序良俗原则的基本内涵目前对于公序良俗原则的基本内涵，理论界尚未具有统一定义。
但一般认为公序良俗是公共秩序与善良风俗两个概念的合称，公共秩序一般被认为是维护国家和社会正常发展所需要遵守的秩序和规则，它所代表的是社会和国家的公共利益。
善良风俗则被认为是指社会和国家所要遵守的被一般人所认可的道德，它所代表的是作为人行为的一般准则。
善良风俗应当是在一定的时期内，一定的地域内所存在的最低道德规范。
因而善良风俗又被表述为“一个公平正义的思想者之道德感”。
公序良俗原则通过对主流的伦理道德进行规范进而体现出对公共利益的维护，该原则中的“公共秩序”、“善良风俗”都可以看做是伦理化规则的延伸。
二、公序良俗原则在民法适用中存在的问题（一）公序良俗原则内涵的模糊性不同的法官对于公序良俗的理解是不同的，甚至个人的生活环境、性格、价值观念、生活方式都会影响到他们对于公序良俗的判断。
也正因如此，我国民法对于公序良俗原则的简单概括规定必然会导致“同案不同判”现象的发生。
但从另一方面上看，公序良俗的这一特点又是其价值所在，公序良俗原则的模糊性，又正是法律所需要的，因为该原则是“为加强法律的灵活性而设立的机制，是社会剧烈变迁的产物”。
它为法律带来了弹性，赋予了法官自由裁量权，却没有明确自由裁量权的权限。
法官在自认为客观的、理性的判断之下运用公序良俗原则，但是没有一个相对精准的、明确的客观标准作指导，法官的判断在很大程度上仍然是主观的、感性的判断。
浅析公序良俗原则在我国民事司法适用中的问题
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２１ ０ ０年 ３月
河北科技大学学报（ 会科学版） 社
Ｊ ｕ ｎ ｌ ｆＨｅ ｅ Ｕｎｖ ｒｉｙｏ ｃｅ ｃ ｎ ｃ ｎ ｌｇ （ ｏ ｉｌＳ ｉｎ ｅ） ｏ ｒ ａ ｏ ｂ ｉ ｉｅ ｓｔ ｆＳ ｉｎ ｅａ ｄＴｅｈ ｏｏ ｙ Ｓ ｃａ ｃｅ ｃｓ Ｍ ａ． ｒ ２０１ 源自 ０第 １ 第 １ ０卷 期
浅析“公序良俗”原则适用之矛盾
浅析“公序良俗”原则适用之矛盾作者：郑悠然来源：《法制博览》2016年第12期摘要：“公序良俗”原则的存在可以填补成文法的漏洞，克服成文法的局限，但缺陷也较多。
该原则的外延和内涵是模糊的，适用时具有时间和空间的差异性，还将理性的法治渲染上感性的色彩。
该原则的司法适用也屡屡遭受争议：与客观法条适用时的矛盾，法官自由裁量权太过主观，公众舆论将其作为窗口影响司法独立。
这些矛盾都存在法理缘由的。
本文试图通过法理分析和司法适用情况对比展现其缺陷，并寻找该原则上的新发展，助力法治中国。
关键词：公序良俗；司法困境；宪法私法化；基本权利中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）35-0275-01作者简介：郑悠然（1995-），女，西北政法大学经济法学院，本科生，研究方向：经济法。
近代民法向现代民法过渡后，民法几大特征发生了明显的变化。
其中近代民法中推崇的“契约自由”“绝对所有权”“权利本位”和“个人本位”等原则，在现代民法中发展为“契约自由受公权力限制”“绝对所有权的公益限制”“禁止权力滥用”和“社会本位”。
这是现代民法在继承的基础上对近代民法的修正，是自由资本主义时期过度到垄断资本主义时期的历史必然。
提取这些变化的相同实质，就是——公权力有限制地涉足私人领域，达到维护实质正义和社会秩序的目的。
民法中的“公序良俗”原则是公认的的公权力介入私领域的入口之一。
然而“公序良俗”原则的司法适用的问题盘结交织，争论贯穿成文法发展的始终。
本文在介绍该原则矛盾的基础上对其司法适用和发展方向，进行粗略的分析。
一、“公序良俗”原则的实质和滥觞众所周知“公序良俗”即公共秩序和善良风俗的简称，公共秩序是法律本身的价值追求，即所谓的国家安全和人民的根本利益①；而善良风俗则是法律外的伦理秩序②。
善良风俗在法律之外，所指向最低伦理道德的维护，是国家和社会的道德底线③。
世界各国各地区都承认这一原则④，大陆法系国家将其作为民法的基本原则，在司法中填补漏洞、柔化法条。
“公序良俗原则”在司法适用中的问题及建议
“公序良俗原则”在司法适用中的问题及建议李涛，郑远民（湖南师范大学法学院，湖南长沙，410006）［摘要］《民法总则》的基本原则之一是“公序良俗原则”，在实践中应用广泛。
因其具有模糊性、灵活性与时代性，导致法官在审理案件时自由裁量权较大、同案不同判现象严重。
为了让公序良俗原则更具有操作性与指引性，需明确它的适用标准。
在进行审判时，应当遵循法律规则优先，若没有具体规则适用，方能适用法律原则。
通过对裁判文书进行类型化研究，总结出该原则的适用条件及范围，以期在未来的司法实践中，为法官提供审判案件的参考依据。
［关键词］公序良俗原则；案例类型化；司法适用［中图分类号］D913［文献标志码］A［作者简介］李涛（1993-），男，硕士研究生，研究方向为民商法。
郑远民（1966-），男，博士，教授，博士生导师，研究方向为民商法与国际法。
意思自治是民法的灵魂所在，在这项核心精神之下，当事人需要通过双方意思表示一致的民事法律行为从事民事活动，立法者或者公权力都无权干预。
但是，为了维护社会公共利益与善良风俗秩序，世界上大多数国家皆以不同的形式规定了特殊规则，即“公序良俗原则”，用来对当事人的意思自治予以一定的限制。
该原则的内容具体规定在我国《民法总则》第八条①与第十条②。
一、问题的提出“公序良俗原则”的内容包括公共秩序与善良风俗。
自古以来，我国的传统文化和民间习俗中就有尊重公序良俗的精神，公序良俗扮演着连接法律与社会公共利益、一般道德之间的传递者角色，对于维护社会秩序与家庭秩序的稳定起到非常重要的作用。
法官通过适用公序良俗原则，使民法凭借法官的裁判，吸收更多体系外的养分，以保持其生命力的旺盛。
近些年来，法院适用公序良俗原则进行裁判的案件逐年增多，呈井喷式上升的趋势。
但由于该原则的内容具有模糊性，导致法官在审判实践中对它的内涵与外延难以把握，出现大量同案不同判的判决结果，使得当事人对法律的严肃性产生怀疑，降低对法律的信赖。
浅析民法公序良俗原则的适用困境及完善路径
Open Journal of Legal Science 法学, 2023, 11(5), 4555-4561 Published Online September 2023 in Hans. https:///journal/ojls https:///10.12677/ojls.2023.115648浅析民法公序良俗原则的适用困境及完善路径 田钱莉贵州大学法学院，贵州 贵阳收稿日期：2023年7月24日；录用日期：2023年8月3日；发布日期：2023年9月21日摘要 与刑法、行政法等公法不同，民法强调意思自治，赋予了民事主体极大的自由发挥空间。
但民事主体的行为不能完全不受约束和限制，公序良俗原则作为现代民法中的一项基本原则，就发挥了对私法行为进行必要限制的作用。
尤其是《中华人民共和国民法典》正式颁布实施以后，公序良俗不再仅仅是广为人知的道德观念，更是成为了一种判断民事行为效力的法律依据。
但该原则目前在适用上还存在较多问题，本文旨在探讨公序良俗原则的适用困境，剖析困境产生的原因，进而探析其完善路径，以期能够对该原则的适用及完善提供一些建议和参考价值。
关键词公序良俗，法律原则，适用困境A Brief Analysis of the Application Dilemma of the Principle of Public Order and Good Custom in Civil Law and Its Improvement PathQianli TianSchool of Law, Guizhou University, Guiyang GuizhouReceived: Jul. 24th , 2023; accepted: Aug. 3rd , 2023; published: Sep. 21st , 2023AbstractUnlike public laws such as criminal law and administrative law, civil law emphasizes autonomy of will and gives civil subjects great freedom to play. However, the behavior of civil subjects cannot be completely free from restrictions and restrictions. As a basic principle in modern civil law, the田钱莉principle of public policy doctrine has played a role in restricting the behavior of private law. Es-pecially after the official promulgation and implementation of the Civil Code of the Civil Code of the People’s Republic of China, Public policy doctrine are not only widely known moral concepts, but also become a legal basis for judging the effectiveness of civil acts. However, there are still many problems in the application of this principle at present. This paper aims to explore the ap-plication dilemma of the Public policy doctrine principle, analyze the causes of the dilemma, and then explore its improvement path, in order to provide some suggestions and reference value for the application and improvement of this principle.KeywordsPublic Policy, Legal Principle, Application DilemmaThis work is licensed under the Creative Commons Attribution International License (CC BY 4.0)./licenses/by/4.0/1. 公序良俗原则的概述1.1. 公序良俗原则的内涵一直以来，公序良俗原则作为民法的一项基本原则，被视为民法联结价值世界的管道[1]。
公序良俗基本原则的适用
公序良俗基本原则的适用【摘要】市场经济中，公序良俗原则作为民法的重要基本原则，不仅弥补了法律对某些方面规定的不足，而且维护了国家的利益。
对协调利益之间的冲突、维护社会正义起到了重要作用，是个人利益服从于社会公共利益的体现。
但是，在理论和实践上都对这一问题重视不够，仍旧有欠缺之处。
本文从公序良俗的基本原理、功能以及它的适用等角度，进行了自己的浅显论述。
【关键词】公序良俗原则；公共秩序；善良风俗；自由裁量；司法适用一、公序良俗的基本理论（一）起源与发展公序良俗原则的起源可以追溯到于古罗马时期。
在罗马法中，平等和私法自治是最重要的特点，古罗马私法的高度发达是毋庸质疑的。
因此，恩格斯把罗马法称为“以私有制为基础的法律的最完备的形式”。
在强调私法自治的古罗马法中还是存在并深深地影响着法官民事审判的公序良俗原则的法律条文。
虽然公序良俗尚未作为民法的基本原则在罗马法中出现，却散见于人法、物法及继承法等很多的具体规定中。
《法国民法典》也继承了罗马法的优良的传统，其中也规定了公序良俗原则。
其后的《德国民法典》学习并借鉴法国法的公序良俗制度，结合本国民情形成了自己的公序良俗制度。
其中的不同之处在于德国法把良俗的概念强化，使其内涵包括了公序的内容。
到了《日本民法典》时，在民法典中规定：“违反公共秩序和善良风俗的行为无效”。
时至日本民法典，公序良俗由具体的制度上升为了民法一项基本原则。
（二）含义“公序良俗”的含义，一层从国家角度定义公共秩序，一层从社会角度定义善良风俗。
公共秩序，现无定论。
一般社会学家给出的定义是：公共秩序，使我们一贯所指的一个期间、某种事情的状态。
包含的各种因素之间关系密切，所以我们才可以通过对整体所做的了解对其他部分做出正确的可能预期，至少也应该是可以被证明是有希望的正确预期。
所以我还是比较认可法学家们对公共秩序的定义，他们认为公共秩序指的是国家和社会的一般利益。
善良风俗，依然存在争论。
从语义上，可理解为一种世代相传、积久而成的一种相对固定的习俗。
民法领域公序良俗原则适用的问题与对策研究
民法领域公序良俗原则适用的问题与对策研究一、公序良俗原则（一）基本概念公序良俗的概念源远流长，从东罗马帝国开始就有了相应的规范，例如赌约、宗教信仰的约定等行为均属违法行为，因而在法律上皆为无效。
［1］到了19 世纪初的《法国民法典》更是将公序良俗作为一个重要的法律原则进行了更加具体的阐述。
除此之外，德国、日本、瑞士等国家的法律也都有着相似的规定。
公序良俗原则作为我国民法的基本原则之一，在我国的法律体系中居于重要地位。
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
”公序良俗原则的本质是以“公共秩序”和“善良风俗”为基本标准，对公民的行为进行一定程度上的评价和规制，最终实现对社会公共利益的保护。
所谓“公序”，即国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序，所谓“良俗”，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。
从事民事活动的所有民事主体应当遵守公共秩序，遵循善良风俗。
（二）《民法典》中的公序良俗公序良俗原则由于其本身的灵活性，可以从某种意义上弥补法律相对社会发展的滞后，从而保证人们的正常生活和民事活动的正常发展。
《民法典》首次正式将公序良俗原则引进我国民法，其中八次提到公序良俗，进一步加强和肯定了公序良俗的概念。
随着我国法治建设的逐步完善和实施，该原则在我国的地位也越来越突出。
基于其特殊的兜底性，公序良俗原则被广泛地适用于司法实践中，但在适用的过程中也存在许多的问题。
《民法典》第十条明确指出，习惯作为法律渊源的先决条件是经过公序良俗的审查与评估。
乍一看来，这个规则的依据似乎有点自相矛盾：一个习惯，就是某个地区，或者某个行业的道德标准，怎么会违背社会的公序良俗呢？有学者就此提出，习惯本身就不可能违背社会的公序良俗，否则就无法成为一种习惯。
一个更好的解释是，某些习惯虽然不违背当时和当地的公序良俗，但却有可能违背新产生的公序良俗。
例如，在我国许多农村地区，婚嫁女子无法继承其父母的遗产，这明显违背了《民法典》的规定，违背了公序良俗。
浅论公序良俗原则及其适用
浅论公序良俗原则及其适用摘要：法律原则的适用以法无规定和个案正义为条件，随着社会的发展，各种立法时未顾及到的现象时有发生，而法律规则却也无能为力。
“公序良俗原则”的适用似乎暂时缓解了这一困难，但是目前在我国，该原则的适用仍然面临着诸多困难。
在探其理论的基础上，找出其判定、操作等方面的不足，并相应的提出解决办法，是讨论之道。
关键字：公序良俗原则司法实践适用民法的基本原则是贯穿于全部民法，指导民事立法、民事行为和民事司法的基本准则，是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。
依据我国的民事法律规定，结合学理解释进行概括，我国民法有六项基本原则。
公序良俗原则作为最后一项原则，因其固有的弹性而客观上起着一种兜底的作用，在现实的民事司法活动中默默地发挥着其应有的作用。
然而，数年前“泸州二奶案”的出现，使这项原则再次受到讨论，关于它的适用问题，依据法理和我国的现行的法律，是仍然存在着争议，有待商榷和进行立法完善的。
一、公序良俗原则的内涵（一）公序良俗原则的概念所谓公序良俗原则，准确的说我国民事法律并没有明确的对其作出规定，而是一种近似原则。
《民法通则》第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
”我国学者通说认为，这一规定中的“社会公共利益”近似于外国民法典的“公共秩序”；“社会公德”近似于外国民法典中的“善良风俗”，因此，可以将我国《民法通则》第七条的规定概括为“公序良俗”原则。
关于“公序良俗”的定义，从上文的描述中，不难发现它是包括两个部分的，是“公共秩序”和“善良风俗”的简称。
公共秩序也即人类的公共生活秩序，是随着人类社会的不断发展，逐渐形成的规范人们行为，引导正确价值观，与人们的基本利益、国家和社会的基本利益相统一的社会规则。
善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德，它是人们应当遵守的最低限度的道德的法律化。
二者的相互交融、相辅相成构成了完整的公序良俗原则。
公序良俗原则的司法乱象与本相兼论公序良俗原则适用的类型化
参考内容二
公序良俗原则是指在社会公共秩序和道德风尚的维护方面，应当遵循的原则和 规范。这一原则在司法领域中具有重要的应用价值，对于判断和处理许多法律 问题起到至关重要的作用。本次演示将探讨公序良俗原则的司法适用及相关问 题。
在司法实践中，公序良俗原则的应用主要体现在以下几个方面：
1、法律解释。在解释法律条文时，公序良俗原则可以作为解释的重要依据之 一。当法律条文存在歧义或漏洞时，可以结合社会公共利益和道德标准来填补 法律空白，使法律解释更具有合理性和可接受性。
3、公序良俗原则适用的乱象与 问题
在适用公序良俗原则的过程中，主要存在以下问题和乱象：
（1）机械式运用：一些法官在适用公序良俗原则时，没有充分考虑到具体案 件的实际情况，而是机械式地套用原则，导致判决结果不够公正。
（2）标准不一：由于公序良俗原则本身具有一定的主观性，不同的人对其理 解可能存在差异。这导致在适用过程中，可能会出现相同或相似的案件得到不 同判决结果的情况。
针对公序良俗原则的司法乱象及其适用的类型化，本次演示提出以下结论和建 议。首先，司法实践中应重视公序良俗原则的适用，避免机械地套用法律条文 而忽视社会伦理道德。其次，针对公序良俗原则的滥用现象，应建立严格的审 查机制，规范当事人使用该原则的方式和程序。最后，针对不同类型案件中公 序良俗原则的适用情况，应进行深入研究，总结特点
2、完善法律法规体系。将公序良俗原则纳入法律法规体系中，通过立法和司 法实践来保障其有效实施。
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（3）过度干预：一些法官过度依赖公序良俗原则，过分干预当事人的私法行 为，导致当事人的合法权益受到侵害。
1、什么是公序良俗原则的本相 兼论？
公序良俗原则的本相兼论是指全面、客观地认识和理解公序良俗原则的本质和 内涵。在司法实践中，应当遵循公序良俗原则的本相，既要维护社会公共秩序 和善良风俗，也要充分尊重当事人的合法权益。
公序良俗原则适用中的几个难点分析.
公序良俗具体化的理论和实践一直都在发展中。公序良俗的概念本就比较模糊,其内涵和外延难以详尽列举,在公序良俗的具体化上,正向解释的方式显然是行不通的。若要把公序良俗原则具体化,就须类型化,这是大陆法系发达立法例的成熟经验。
由于各国的法律体系与社会观念、习俗不同,在此基础上生成的公序良俗类型化的体系也存在较大差异。在我国,梁慧星先生结合法国、德国、日本及我国台湾地区的学说与判例,将违反公序良俗的行为归纳为以下10种类型:
2、公序良俗原则的内涵及内在关系。
公共秩序,是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。善良风俗,是指社会存在及其发展所必要的一般道德。在理论上,公序与良俗大部分内容相同,接线模糊,区分困难。从各法例对公序良俗原则的具体化适用上看,尽管对公序与良俗的含义的解释有所不同,但一旦进入实践运用领域,便把各自含义放在一边,经行采用判例研究的类型化手段。此时就不再指明此类型是违反公序还是违反良俗。因此,公序与良俗的区分没有实际意义,在实践中将二者以“社会妥当性”概括即可。
从历史来看,无论在学说上还是在实践上,对意思自治的弘扬和对意思自治的限制总是相伴而生、同时并存的。早在提出“意思自治”学说之时,杜摩林就指出,那些具有强制性的习惯,是不能依当事人的意思而排除其适用的。[5]意思自治的核心是当事人的自治,是自由实现的主要法律形式。自由是人类及每一个人所追求的重要价值目标之一,然而自由并不是无限制的自由。所谓自由是有限制的自由,无限制的自由会导致秩序的混乱,最终导致自由无法实现。因此,只有合理的限制自由才能保证自由的最终实现。在法学上,自由也是有边界的,就是不能从事法律所禁止的行为。具体到意思自治上,在弘扬自由精神的同时必须对其进行必要的限制,才能保障他人得到平等的自由,保障社会经济秩序的井然,最终保障自由的最大限度实现。
公序良俗原则论文：浅谈公序良俗原则及其适用
公序良俗原则论文：浅谈公序良俗原则及其适用摘要公序良俗原则作为一项极具弹性的民法基本原则，具有弥补成文法局限性的功能，是现代民法的一项重要原则，体现在对于国家社会一般利益和社会一般道德的维护。
本文指出其适用的界限与范围并不容易准确把握，理清公序良俗原则与其他法律规则适用的界限是法学理论长期的课题。
关键词公序良俗原则司法功能司法适用逐级上报一、何谓“公序良俗”公序良俗自罗马法以来即已出现，各国民法对此规定不一，如罗马法、德国民法、瑞士债务法，使用“善良风俗”的提法；泰国民法使用“公共秩序”予以表达；法国、日本的民法使用“公共秩序”或“善良风俗”。
我国《民法通则》没有使用公序良俗这一概念，具体表达为第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
”作为一项发端于罗马法的观念，公序良俗包含了公共秩序和善良风俗两个方面的内容。
任何社会都是在一定的秩序轨迹上运行的，各种社会形态的变迁与更替，归根结底是人们对社会秩序所作的一种自觉的或者强制的调整和创新，公共秩序是一种强制性规范，是当事人意思自治的对立物，它的本质是反应和保护国家的根本利益，史尚宽先生把公共秩序概括为一个国家和社会存在与发展所必要的秩序，由于公共秩序本身主要包括社会管理秩序、生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等，所以本身很难有一个清晰的定义。
善良风俗被认为是社会国家在其发展过程中所必要的一般道德，此部分的道德在很大程度上被法律的印记，是法律对社会最基本伦理的尊重，在被法律赋予规范化并禁止逾越的力量后，成为了法律意义上的善良风俗。
二、公序良俗的特征与功能公序良俗从罗马法发源直至今日，被无数学者思考研究。
遗憾的是，不论从纵向上考察公序良俗的源流，还是从横向比较该原则在不同国家地区法律当中的表述，都找不到一个被学界广泛接受的定义，笔者认为，这正归因于公序良俗原则本身的特征——抽象。
公序良俗作为上升为法律的道德，它属于法律与道德的交集，却有着法律的属性，从纵向来看，各个时代的法律环境不同、道德标准不同，从横向上看，各个国家地区的法律环境和道德标准也各不相同，这都决定了道德与法律交集在时间与空间上的多样性，导致了公序良俗原则不可定义。
公序良俗原则适用中的几个难点分析
公序良俗原则适用中的几个难点分析公序良俗原则是指社会中人们共同遵循的行为准则和道德规范。
它是维护社会秩序和促进社会稳定的重要原则。
然而，在实际应用中，公序良俗原则也存在一些难点和争议。
本文将从多个角度对公序良俗原则的几个难点进行深入分析。
首先，公序良俗原则的内容相对模糊。
由于社会的多样性和众多的文化差异，不同的群体对公序良俗的理解和界定往往存在差异。
比如，对于一些传统文化和习俗，不同的人可能有不同的态度和认知。
这就导致了在具体应用公序良俗原则时，难以达成一致意见。
而且，公序良俗原则往往是随着时间的推移而变化的，难以保持固定和统一的定义。
因此，如何确定公序良俗的具体内容和标准是个难题。
其次，公序良俗原则的执行存在困难。
在现实社会中，有些人可能无意或故意违背公序良俗的规范。
这可能是出于个人利益的考虑，也可能是对公序良俗规则的误解或不认同。
而且，公序良俗原则往往只是一种道德规范，它并没有具体的法律制裁措施。
这就意味着在违背公序良俗原则时，很难进行实质性的惩罚和追责。
因此，如何有效地执行公序良俗原则是一个具有挑战性的问题。
另外，公序良俗原则的适用范围存在争议。
一方面，公序良俗原则是为了维护社会秩序和道德准则而存在的。
它应该适用于每个人，无论其社会地位、职业身份和个人特点如何。
另一方面，一些人主张，在特定的情况下，应当允许个人行为的自由和多样性。
比如，在一些争议性较大的问题上，如宗教信仰、性倾向和生活方式等，一些人主张不应限制个人自由，而应尊重每个人的选择权。
这就涉及到公序良俗原则与个人自由权的权衡问题，很难找到一个普遍适用的统一标准。
此外，公序良俗原则在不同文化背景下的适用也存在差异。
由于各个文化的特点和背景不同，不同的社会群体对公序良俗的需求和认同也有所不同。
比如，在一些西方国家中，性开放与个体解放被认为是一种良俗，而在一些保守的亚洲国家中，这被视为违背公序良俗的行为。
可见，公序良俗原则的适用在不同文化背景下存在一定的挑战。
公序良俗原则适用中的几个难点分析
公序良俗原则适用中的几个难点分析公序良俗是指社会公众行为的基本规则与道德准则。
作为社会伦理的重要组成部分，公序良俗对于维护社会秩序、促进社会和谐具有重要作用。
然而，公序良俗原则的适用也面临一些难点。
本文将针对公序良俗原则适用中的几个难点进行分析。
首先，公序良俗原则的适用存在着模糊性。
公序良俗作为一种普遍适用的准则，灵活性较大，具体行为的界定不够明确。
不同文化、不同时期、不同地区的公序良俗标准也有所差异，因此，在具体应用过程中可能存在不同解读的情况。
比如，在一些西方国家，裸露上身在公共场合被视为违背公序良俗，而在一些非洲部分地区或热带岛国，裸露上身被认为是合乎公序良俗的行为。
因此，公序良俗准则的模糊性使得其应用的具体情况需要根据社会、文化、传统等多种因素进行综合考量。
其次，公序良俗原则适用中容易存在主观性的难点。
公序良俗原则的适用需要依靠公众的普遍认同和共识，而公众对于何种行为符合公序良俗常常存在差异。
由于每个人的观念、价值观等不同，对于同一行为的定义也可能有不同的看法。
例如，对于言辞激烈的争论或是带有侮辱性的言论，一些人可能认为是违背公序良俗的，而另一些人则可能认为言论自由应该受到保护。
因此，公序良俗准则的主观性使得其适用的结果容易受到公众个体主观意识的影响。
第三，公序良俗原则的适用存在着文化冲突的难点。
公序良俗原则是基于特定社会文化背景下的准则，不同文化间的差异性可能导致公序良俗的冲突。
随着全球化的不断发展，不同文化之间的交融和碰撞日益凸显，导致传统公序良俗准则与现代价值观或外来文化价值观之间的矛盾。
比如，在一些中东国家，女性穿着传统服饰是符合公序良俗的，而在西方国家，女性的穿着自由则被认为是符合公序良俗的。
这种文化差异在移民激增的国家尤为突出，导致了公序良俗原则的适用问题日益复杂化。
最后，公序良俗原则适用过程中可能面临法律规范和道德准则之间的冲突。
公序良俗原则是以道德准则为依据的，但是在现实生活中，法律规范和道德准则并不总是一致的。
公序良俗原则在民法适用中的问题及完善策略
公序良俗原则在民法适用中的问题及完善策略白冬【摘要】公序良俗原则是民法中不可或缺的重要基本原则之一,特别是在现代民法体系中,它所发挥的作用与历史地位不容忽视.但是,由于它所存在的抽象性与不确定性等特征,导致它在实际的司法实践中并不容易被正确应用,甚至它所拥有的民法地位与民法功能作用也在不断下降和被削弱.究其根本,就是因为它在民法适用过程中所实际存在的若干问题还未被正确解读或未被解决.文章从公序良俗的基本理论出发,着重探讨它在我国民法实施过程中的重要现实意义与所适用问题,并提出公序良俗原则适用的完善策略.一方面让人们重新并深刻认识公序良俗原则;另一方面,希望能够回归和恢复它在我国民法体系中的重要地位.【期刊名称】《哈尔滨师范大学社会科学学报》【年(卷),期】2017(000)005【总页数】5页(P57-61)【关键词】公序良俗原则;民法体系;现实意义;适用问题;完善策略【作者】白冬【作者单位】兰州大学法学院,甘肃兰州 730000【正文语种】中文【中图分类】D923公序良俗原则目前在业界还未有较完善的定义，但人们普遍认为公序良俗所指代的就是公共秩序与善良风俗两大概念，它一方面指代要维护国家社会的正常发展秩序与规则，另一方面，指代个人要遵守人尽皆知、约定俗成的道德内容，因此可以说它代表了社会及个人的行为准则规范，它是人类社会伦理化规则的有效延伸。
如前言所述，公序良俗原则代表了公共秩序与善良风俗的合称，二者虽然是完全不同的两大概念，但却拥有着彼此之间的紧密联系，前者代表了国家社会的一般利益，而后者则特指社会个体所要遵循的一般道德要求。
若要理解公序良俗原则需要首先分别对二者概念进行解读。
1.公共秩序公共秩序就是社会秩序，它所维护的是社会公共生活内容，其组成的技术支撑就包括法律与行政法规，由国家机关及各企事业单位、社会团体所共同确定。
在学术界，对公共秩序的理解主要存在三种学说，即“一般秩序说”、“一般利益说”以及“社会公共利益说” [1](P19-20)。
论公序良俗原则在司法实践中的适用问题 - 副本
TAIYUAN UNIVERSITY OF SCIENCE & TECHNOLOGY 法学院学年论文论公序良俗原则在司法实践中的适用问题姓名宋云峰学号201219010218专业法学年级 2012级指导教师任中秀二零一五年十一月二十五日目录摘要 (II)Abstract (III)引言 (1)第1章公序良俗原则的基本理论 (1)1.1公序良俗原则的释义 (1)1.2公序良俗原则的理论研究 (2)第2章公序良俗原则在司法实践中的现状 (4)2.1 公序良俗原则的提出与应用 (4)2.2公序良俗原则在我国司法实践中的适用 (6)2.3公序良俗原则在国外司法实践中的适用 (7)第3章公序良俗原则在我国司法实践中的展望 (9)3.1对于国内外公序良俗原则适用效果不同的研究 (9)3.2对于公序良俗原则的发展展望 (12)参考文献： (14)致谢 (15)论公序良俗原则在司法实践中的适用问题摘要公序良俗原则作为我国立法与司法的重要原则之一，它的作用是在日常生活中规范人的行为，在司法实践中平衡个人与社会的利益，最大限度地实现法律的道德体现。
公序良俗原则在司法实践中的更好适用，能够更加有效地促进社会公平和正义，平衡社会利益关系，促进社会和谐、平稳地发展，实现真正的和谐社会，完成社会主义法治社会的建设。
关键词：公序良俗，司法实践，社会利益On the principle of public order and good customsAbstractThe principle of public order and good customs as one of the important principles of our legislation and judicature, its role is to regulate people's behavior in daily life, the balance of individual and social interests in the judicial practice, to maximize the embodiment of law ethics. Apply the principle of public order and good customs better, to promote social fairness and justice more effectively, a balance of social benefits.To promote social harmony and stable development, the realization of a harmonious society the true, the completion of the construction of socialist rule of Law Society。
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要得到是否违背公序良俗原则的正确结果,首先应明确评判的对象是什么。在上述案例中,法院确认遗嘱无效的理由是:一,遗嘱是基于非法同居关系而立下的;二,在遗赠人重病期间,其妻子履行了夫妻扶助的义务,遗赠人却漠视结发夫妻的忠实与扶助,将财产赠与其非法同居者。因此,遗赠人的遗赠行为违反了善良风俗,其所立遗嘱无效。[1]可见,此案中法官在判断遗赠行为是否违反公序良俗原则时,并没有把遗赠行为这一法律行为作为唯一的考察对象,而是把遗赠人的另两个非法律行为也同时纳入评判对象。
中央电大人才培养模式改革与开放教育
江苏广播电视大学
法学毕业论文
题目:公序良俗原则适用中的几个难点分析
专业方向:
姓名:
学号:
指导教师:
教学点:
2011年6月20日
一、绪论……………………………………………………………… (3
二、公序良俗与意思自治………………………………………… ( 4
(一公序良俗原则………………………………………………… ( 4
(一关于法律行为……………………………………………… ( 10
(二关于行为动机……………………………………………… ( 10五、结语………………………………………………………… ( 11
公序良俗原则适用中的几个难点分析[摘要]公序良俗是现代民法的一项基本原则,在现代市场经济社会中有
着维护国家社会一般利益及一般道德的重要功能。然而我国理论界、实务界及社会公众对公序良俗原则的认识存在很大不足,公序良俗原则的适用制度尚不健全,极大地限制了公序良俗原则作用的发挥。本文欲从典型的四川泸州案的争议焦点出发,对公序良俗适用中的几个难点进行分析,对公序良俗原则的评判对象、判断标准及公序良俗与意思自治的衡平进行探讨,以求对公序良俗原则的适用有所帮助。
2、公序良俗的判断标准难以明确。
以善良风俗为例,由于社会文化的多样性,不同的个人、团体、民族等社会单位所信奉的道德、习惯各不相同,对善良风俗的理解也各不相同。究竟怎样的道德、习惯才能称为真正的善良风俗,作为违背公序良俗的判断标准,始终无法有定论。比如上述案件中,遗赠人“包二奶”的行为是否违背了社会道德呢?很显然,很多人认为这违背了善良风俗,但还是有相当一部分人并不认为此行为是不道德的。公序良俗的判断标准无法统一,给公序良俗的适用带来很大的困难,也往往会使同样的事实得到完全相反的裁判结果。
此案被称为“中国公序良俗第一案” ,引起了学者、媒体以及社会各界的广泛关注和热烈讨论。对于本案的判决结果,许多人拍手称快,同时也有人持质疑态度,争议不断。这正暴露出我国公序良俗原则适用的理论和制度的不健全,使得在引用此原则进行裁判时存在一些难点。从上述典型案件争议的焦点来看,我认为公序良俗原则在我国的适用有三个难点尤为关键:
1、公序良俗与意思自治之间的冲突难以难以衡平。
对于上述泸州案例,大部分人关注的是公序良俗原则的的弘扬,而很少有人注意到遗赠人意思自治权利的的埋没。
诚然,以公序良俗原则来否定遗嘱的有效性,有效地保护了遗嘱人发妻的遗产继承权,然而这无疑是对遗嘱人遗嘱自由的巨大冲击。意思自治也是民法的基本原则之一,遗嘱人的遗嘱自由也受到民法的保护,然而何以这种自由就能被公序良俗埋没?在何种情况下才能利用公序良俗这一利刃?公序良俗与意思自治的冲突Байду номын сангаас如何衡平?这些都是不可回避的问题。
上述三个难点中,第一个难点的解决是公序良俗原则得以合理适用的关键,因此本文将以较大篇幅对第一个难点进行详细论证。而对于第二及第三个难点,由于争议相对不大,下文将言简意赅地进行简要论证。
二、公序良俗与意思自治
(一公序良俗原则
1、公序良俗原则的起源与发展。
公序良俗原则的源头,我们至少可追溯到古罗马时期,在《国法大全》中有很多地方提出了公序良俗。《法国民法典》秉承了罗马法的价值体系,并继承了罗马法关于公序良俗的规定:个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。但真正现代意义上的公序良俗原则是在《德国民法典》中得到确定的。但是在德国民法典中只有善良风俗概念而无公共秩序概念。瑞典则继受之,日本
[关键词]公序良俗;意思自治;类型化;价值补充;判断标准;评判对象
一、绪论
四川省泸州市黄永彬的情人张学英控诉黄的前妻蒋伦芳,要求其根据黄所立遗嘱给付财产一案,泸州市纳溪区人民法院审理后,认为:遗赠人黄永彬将财产遗赠给其情人的行为违反了公序良俗原则和法律规定,损害了社会公共道德,破坏了公共秩序,其遗赠行为无效,原告要求被告将给付财产的主张不予支持。一审纳溪区人民法依照民法通则第七条的规定判决:驳回原告张学英的诉讼请求。原告不服一审判决,提起上诉。二审泸州市中级人民法院以原审判决认定事实清楚,适用法律正确为由作出判决:驳回上诉,维持原判。
然而,遗赠行为是相对独立的法律行为,即使非法同居和对妻子继承权的漠视行为违背公序良俗原则,也并不代表遗赠行为必然也违背公序良俗原则。例如,如果遗赠人生前得到过受遗赠人的重大帮助,而其将财产遗赠给受遗赠人纯粹是作为报答,那么,这个以报答为动机的遗赠行为是否就必然违背了公序良俗呢?是否就可以断定遗赠行违背公序良俗原则,而确认遗赠行为无效呢?因此,不准确界定公序良俗的考察对象,将非法律行为和法律行为混同纳入考察范围,严重影响了公序良俗的评判结果。
将公序良俗合并继受。[2]
当前,公共秩序和善良风俗成为多国民法典通用的规范用语,简称公序良俗原则,是指民事行为不得违反公共秩序和善良风俗。法国、德国、日本及我国民国时期的民法典都规定,违反公共秩序或善良风俗的法律行为无效。我国《中华人民共和国民法通则》第7条规定,民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。我国学者通说认为,此处规定的社会公共利益,近似于外国民法典上的公共秩序;规定的社会公德,近似于外国民法典上的善良风俗。因此可以将《民法通则》第7条规定概括为公序良俗原则。
(二意思自治原则………………………………………………… ( 5
(三公序良俗与意思自治的衡平………………………………… ( 6三、公序良俗的判断标准………………………………………… ( 8
(一明确公序良俗判断标准的必要性………………………… ( 8
(二成为公序良俗的判断标准…………………………………… ( 9四、公序良俗的评判对象…………………………………………… ( 9