公序良俗原则适用中的几个难点分析.

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公序良俗原则适用的难点和建议

公序良俗原则适用的难点和建议作者：肖颖来源：《消费导刊·理论版》2008年第04期[摘要]公序良俗是我国民法的一项重要基本原则，其优先于法律规则适用有着严格的条件和要求，不仅要与规则对抗，还要与支持该规则的原则和一些形式原则对抗，而且对司法判决提出了论证要求。

这些都对我国法官的职业素质提出了很高的要求，笔者建议引入专家组制度，确保公序良俗原则适用的正当性。

[关键词]公序良俗适用建议作者简介：肖颖（1986—），女，上海大学法学院07级硕士研究生，研究方向：知识产权法。

一、公序良俗的内涵何谓公序良俗？在大陆法系中，公序良俗的概念可以拆分为公共秩序和善良风俗。

我国学者们对公共秩序的内涵并没有一个清楚的界定，只是对公共秩序的主要内涵认识基本相同。

具体来说，公共秩序就是指一国统治阶级为了维护国家、社会的生存及其发展所认可和主张的一切秩序。

关于善良风俗，史尚宽先生认为，善良风俗谓为社会国家之存在及其发展所必要之一般道德。

即将善良风俗视为一种基本的伦理道德，是从具体的善良风俗中抽象出来，为社会上绝大多数成员所普遍认同的道德要求，也就是一个社会中居主导地位的道德要求。

我国《民法通则》第七条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。

虽然没有明确采用“公序良俗”的概念，但是按照我国多数学者的理解，所谓社会公共利益和社会公共道德，相当于公序良俗的概念。

二、公序良俗适用的可能情况及其难点所在首先必须指出的是，公序良俗原则的适用必须在个案中进行。

不能因为在某一个案中根据基本原则作出了一个判决，便认为该判决否定了相应的法律规则在其他一般情况中的效力。

因为基本原则是抽象的，不确定的，必须依不同案件的行为内容、当事人行为动机和目的以及经济状况等等变动的因素做出不同的处理。

（一）公序良俗原则适用的可能情况。

1．法无明文规定，即法律出现漏洞。

在不完备的法律体系中，很可能存在适用于某个个案的规则暂时缺位的情形，而即使再完备的法律体系，也往往存有漏洞。

浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善

浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善李建军、肖强摘要公序良俗原则作为民法的一项不可或缺的基本原则，在现代民法的立法、守法及司法实践中，一直发挥着极其重要的作用。

但是因为该原则具有抽象性和不确定性的特点，在司法实践中难以正确并恰当的应用，导致该原则长期不受重视，不能发挥其拥有的功能。

究其原因，公序良俗原则从立法到实践中都存在着诸多问题。

本文着重分析公序良俗原则在民法具适用中存在的问题，并提出相关完善措施，以使该原则更好的发挥其作用，也使人们对公序良俗原则有更深刻的认识。

关键词公序良俗原则民法原则基本原则一、公序良俗原则的基本内涵目前对于公序良俗原则的基本内涵，理论界尚未具有统一定义。

但一般认为公序良俗是公共秩序与善良风俗两个概念的合称，公共秩序一般被认为是维护国家和社会正常发展所需要遵守的秩序和规则，它所代表的是社会和国家的公共利益。

善良风俗则被认为是指社会和国家所要遵守的被一般人所认可的道德，它所代表的是作为人行为的一般准则。

善良风俗应当是在一定的时期内，一定的地域内所存在的最低道德规范。

因而善良风俗又被表述为“一个公平正义的思想者之道德感”。

公序良俗原则通过对主流的伦理道德进行规范进而体现出对公共利益的维护，该原则中的“公共秩序”、“善良风俗”都可以看做是伦理化规则的延伸。

二、公序良俗原则在民法适用中存在的问题（一）公序良俗原则内涵的模糊性不同的法官对于公序良俗的理解是不同的，甚至个人的生活环境、性格、价值观念、生活方式都会影响到他们对于公序良俗的判断。

也正因如此，我国民法对于公序良俗原则的简单概括规定必然会导致“同案不同判”现象的发生。

但从另一方面上看，公序良俗的这一特点又是其价值所在，公序良俗原则的模糊性，又正是法律所需要的，因为该原则是“为加强法律的灵活性而设立的机制，是社会剧烈变迁的产物”。

它为法律带来了弹性，赋予了法官自由裁量权，却没有明确自由裁量权的权限。

法官在自认为客观的、理性的判断之下运用公序良俗原则，但是没有一个相对精准的、明确的客观标准作指导，法官的判断在很大程度上仍然是主观的、感性的判断。

浅析公序良俗原则在我国民事司法适用中的问题

ｏｉｃｅｉｎｉｒｅＯｒｄｃｈｒｂｅａｓｄｉｕｉｉｊｓｉｅｉｔｐｌａｉｎｆｄｓｒｔｏｎｏｄｒｔｅｕｅｔｅｐｏｌｍｓｃｕｅｎｏｒｃｖｌｔｎｉｓａｐｉｔ．ｕｃｃｏ
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２１００年３月
河北科技大学学报（会科学版）社
ＪｕｎｌｆＨｅｅＵｎｖｒｉｙｏｃｅｃｎｃｎｌｇ（ｏｉｌＳｉｎｅ）ｏｒａｏｂｉｉｅｓｔｆＳｉｎｅａｄＴｅｈｏｏｙＳｃａｃｅｃｓＭａ．ｒ２０１源自０第１第１０卷期

浅析“公序良俗”原则适用之矛盾

浅析“公序良俗”原则适用之矛盾作者：郑悠然来源：《法制博览》2016年第12期摘要：“公序良俗”原则的存在可以填补成文法的漏洞，克服成文法的局限，但缺陷也较多。

该原则的外延和内涵是模糊的，适用时具有时间和空间的差异性，还将理性的法治渲染上感性的色彩。

该原则的司法适用也屡屡遭受争议：与客观法条适用时的矛盾，法官自由裁量权太过主观，公众舆论将其作为窗口影响司法独立。

这些矛盾都存在法理缘由的。

本文试图通过法理分析和司法适用情况对比展现其缺陷，并寻找该原则上的新发展，助力法治中国。

关键词：公序良俗；司法困境；宪法私法化；基本权利中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）35-0275-01作者简介：郑悠然（1995-），女，西北政法大学经济法学院，本科生，研究方向：经济法。

近代民法向现代民法过渡后，民法几大特征发生了明显的变化。

其中近代民法中推崇的“契约自由”“绝对所有权”“权利本位”和“个人本位”等原则，在现代民法中发展为“契约自由受公权力限制”“绝对所有权的公益限制”“禁止权力滥用”和“社会本位”。

这是现代民法在继承的基础上对近代民法的修正，是自由资本主义时期过度到垄断资本主义时期的历史必然。

提取这些变化的相同实质，就是——公权力有限制地涉足私人领域，达到维护实质正义和社会秩序的目的。

民法中的“公序良俗”原则是公认的的公权力介入私领域的入口之一。

然而“公序良俗”原则的司法适用的问题盘结交织，争论贯穿成文法发展的始终。

本文在介绍该原则矛盾的基础上对其司法适用和发展方向，进行粗略的分析。

一、“公序良俗”原则的实质和滥觞众所周知“公序良俗”即公共秩序和善良风俗的简称，公共秩序是法律本身的价值追求，即所谓的国家安全和人民的根本利益①；而善良风俗则是法律外的伦理秩序②。

善良风俗在法律之外，所指向最低伦理道德的维护，是国家和社会的道德底线③。

世界各国各地区都承认这一原则④，大陆法系国家将其作为民法的基本原则，在司法中填补漏洞、柔化法条。

“公序良俗原则”在司法适用中的问题及建议

“公序良俗原则”在司法适用中的问题及建议李涛，郑远民（湖南师范大学法学院，湖南长沙，410006）［摘要］《民法总则》的基本原则之一是“公序良俗原则”，在实践中应用广泛。

因其具有模糊性、灵活性与时代性，导致法官在审理案件时自由裁量权较大、同案不同判现象严重。

为了让公序良俗原则更具有操作性与指引性，需明确它的适用标准。

在进行审判时，应当遵循法律规则优先，若没有具体规则适用，方能适用法律原则。

通过对裁判文书进行类型化研究，总结出该原则的适用条件及范围，以期在未来的司法实践中，为法官提供审判案件的参考依据。

［关键词］公序良俗原则；案例类型化；司法适用［中图分类号］D913［文献标志码］A［作者简介］李涛（1993-），男，硕士研究生，研究方向为民商法。

郑远民（1966-），男，博士，教授，博士生导师，研究方向为民商法与国际法。

意思自治是民法的灵魂所在，在这项核心精神之下，当事人需要通过双方意思表示一致的民事法律行为从事民事活动，立法者或者公权力都无权干预。

但是，为了维护社会公共利益与善良风俗秩序，世界上大多数国家皆以不同的形式规定了特殊规则，即“公序良俗原则”，用来对当事人的意思自治予以一定的限制。

该原则的内容具体规定在我国《民法总则》第八条①与第十条②。

一、问题的提出“公序良俗原则”的内容包括公共秩序与善良风俗。

自古以来，我国的传统文化和民间习俗中就有尊重公序良俗的精神，公序良俗扮演着连接法律与社会公共利益、一般道德之间的传递者角色，对于维护社会秩序与家庭秩序的稳定起到非常重要的作用。

法官通过适用公序良俗原则，使民法凭借法官的裁判，吸收更多体系外的养分，以保持其生命力的旺盛。

近些年来，法院适用公序良俗原则进行裁判的案件逐年增多，呈井喷式上升的趋势。

但由于该原则的内容具有模糊性，导致法官在审判实践中对它的内涵与外延难以把握，出现大量同案不同判的判决结果，使得当事人对法律的严肃性产生怀疑，降低对法律的信赖。

浅析民法公序良俗原则的适用困境及完善路径

Open Journal of Legal Science 法学, 2023, 11(5), 4555-4561 Published Online September 2023 in Hans. https:///journal/ojls https:///10.12677/ojls.2023.115648浅析民法公序良俗原则的适用困境及完善路径田钱莉贵州大学法学院，贵州贵阳收稿日期：2023年7月24日；录用日期：2023年8月3日；发布日期：2023年9月21日摘要与刑法、行政法等公法不同，民法强调意思自治，赋予了民事主体极大的自由发挥空间。

但民事主体的行为不能完全不受约束和限制，公序良俗原则作为现代民法中的一项基本原则，就发挥了对私法行为进行必要限制的作用。

尤其是《中华人民共和国民法典》正式颁布实施以后，公序良俗不再仅仅是广为人知的道德观念，更是成为了一种判断民事行为效力的法律依据。

但该原则目前在适用上还存在较多问题，本文旨在探讨公序良俗原则的适用困境，剖析困境产生的原因，进而探析其完善路径，以期能够对该原则的适用及完善提供一些建议和参考价值。

关键词公序良俗，法律原则，适用困境A Brief Analysis of the Application Dilemma of the Principle of Public Order and Good Custom in Civil Law and Its Improvement PathQianli TianSchool of Law, Guizhou University, Guiyang GuizhouReceived: Jul. 24th , 2023; accepted: Aug. 3rd , 2023; published: Sep. 21st , 2023AbstractUnlike public laws such as criminal law and administrative law, civil law emphasizes autonomy of will and gives civil subjects great freedom to play. However, the behavior of civil subjects cannot be completely free from restrictions and restrictions. As a basic principle in modern civil law, the田钱莉principle of public policy doctrine has played a role in restricting the behavior of private law. Es-pecially after the official promulgation and implementation of the Civil Code of the Civil Code of the People’s Republic of China, Public policy doctrine are not only widely known moral concepts, but also become a legal basis for judging the effectiveness of civil acts. However, there are still many problems in the application of this principle at present. This paper aims to explore the ap-plication dilemma of the Public policy doctrine principle, analyze the causes of the dilemma, and then explore its improvement path, in order to provide some suggestions and reference value for the application and improvement of this principle.KeywordsPublic Policy, Legal Principle, Application DilemmaThis work is licensed under the Creative Commons Attribution International License (CC BY 4.0)./licenses/by/4.0/1. 公序良俗原则的概述1.1. 公序良俗原则的内涵一直以来，公序良俗原则作为民法的一项基本原则，被视为民法联结价值世界的管道[1]。

公序良俗基本原则的适用

公序良俗基本原则的适用【摘要】市场经济中，公序良俗原则作为民法的重要基本原则，不仅弥补了法律对某些方面规定的不足，而且维护了国家的利益。

对协调利益之间的冲突、维护社会正义起到了重要作用，是个人利益服从于社会公共利益的体现。

但是，在理论和实践上都对这一问题重视不够，仍旧有欠缺之处。

本文从公序良俗的基本原理、功能以及它的适用等角度，进行了自己的浅显论述。

【关键词】公序良俗原则；公共秩序；善良风俗；自由裁量；司法适用一、公序良俗的基本理论（一）起源与发展公序良俗原则的起源可以追溯到于古罗马时期。

在罗马法中，平等和私法自治是最重要的特点，古罗马私法的高度发达是毋庸质疑的。

因此，恩格斯把罗马法称为“以私有制为基础的法律的最完备的形式”。

在强调私法自治的古罗马法中还是存在并深深地影响着法官民事审判的公序良俗原则的法律条文。

虽然公序良俗尚未作为民法的基本原则在罗马法中出现，却散见于人法、物法及继承法等很多的具体规定中。

《法国民法典》也继承了罗马法的优良的传统，其中也规定了公序良俗原则。

其后的《德国民法典》学习并借鉴法国法的公序良俗制度，结合本国民情形成了自己的公序良俗制度。

其中的不同之处在于德国法把良俗的概念强化，使其内涵包括了公序的内容。

到了《日本民法典》时，在民法典中规定：“违反公共秩序和善良风俗的行为无效”。

时至日本民法典，公序良俗由具体的制度上升为了民法一项基本原则。

（二）含义“公序良俗”的含义，一层从国家角度定义公共秩序，一层从社会角度定义善良风俗。

公共秩序，现无定论。

一般社会学家给出的定义是：公共秩序，使我们一贯所指的一个期间、某种事情的状态。

包含的各种因素之间关系密切，所以我们才可以通过对整体所做的了解对其他部分做出正确的可能预期，至少也应该是可以被证明是有希望的正确预期。

所以我还是比较认可法学家们对公共秩序的定义，他们认为公共秩序指的是国家和社会的一般利益。

善良风俗，依然存在争论。

从语义上，可理解为一种世代相传、积久而成的一种相对固定的习俗。

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3、公序良俗的评判对象没有准确界定。
要得到是否违背公序良俗原则的正确结果,首先应明确评判的对象是什么。在上述案例中,法院确认遗嘱无效的理由是:一,遗嘱是基于非法同居关系而立下的;二,在遗赠人重病期间,其妻子履行了夫妻扶助的义务,遗赠人却漠视结发夫妻的忠实与扶助,将财产赠与其非法同居者。因此,遗赠人的遗赠行为违反了善良风俗,其所立遗嘱无效。[1]可见,此案中法官在判断遗赠行为是否违反公序良俗原则时,并没有把遗赠行为这一法律行为作为唯一的考察对象,而是把遗赠人的另两个非法律行为也同时纳入评判对象。
中央电大人才培养模式改革与开放教育
江苏广播电视大学
法学毕业论文
题目:公序良俗原则适用中的几个难点分析
专业方向:
姓名:
学号:
指导教师:
教学点:
2011年6月20日
一、绪论……………………………………………………………… (3
二、公序良俗与意思自治………………………………………… ( 4
(一公序良俗原则………………………………………………… ( 4
(一关于法律行为……………………………………………… ( 10
(二关于行为动机……………………………………………… ( 10五、结语………………………………………………………… ( 11
公序良俗原则适用中的几个难点分析[摘要]公序良俗是现代民法的一项基本原则,在现代市场经济社会中有
着维护国家社会一般利益及一般道德的重要功能。然而我国理论界、实务界及社会公众对公序良俗原则的认识存在很大不足,公序良俗原则的适用制度尚不健全,极大地限制了公序良俗原则作用的发挥。本文欲从典型的四川泸州案的争议焦点出发,对公序良俗适用中的几个难点进行分析,对公序良俗原则的评判对象、判断标准及公序良俗与意思自治的衡平进行探讨,以求对公序良俗原则的适用有所帮助。
2、公序良俗的判断标准难以明确。
以善良风俗为例,由于社会文化的多样性,不同的个人、团体、民族等社会单位所信奉的道德、习惯各不相同,对善良风俗的理解也各不相同。究竟怎样的道德、习惯才能称为真正的善良风俗,作为违背公序良俗的判断标准,始终无法有定论。比如上述案件中,遗赠人“包二奶”的行为是否违背了社会道德呢?很显然,很多人认为这违背了善良风俗,但还是有相当一部分人并不认为此行为是不道德的。公序良俗的判断标准无法统一,给公序良俗的适用带来很大的困难,也往往会使同样的事实得到完全相反的裁判结果。
此案被称为“中国公序良俗第一案” ,引起了学者、媒体以及社会各界的广泛关注和热烈讨论。对于本案的判决结果,许多人拍手称快,同时也有人持质疑态度,争议不断。这正暴露出我国公序良俗原则适用的理论和制度的不健全,使得在引用此原则进行裁判时存在一些难点。从上述典型案件争议的焦点来看,我认为公序良俗原则在我国的适用有三个难点尤为关键:
1、公序良俗与意思自治之间的冲突难以难以衡平。
对于上述泸州案例,大部分人关注的是公序良俗原则的的弘扬,而很少有人注意到遗赠人意思自治权利的的埋没。
诚然,以公序良俗原则来否定遗嘱的有效性,有效地保护了遗嘱人发妻的遗产继承权,然而这无疑是对遗嘱人遗嘱自由的巨大冲击。意思自治也是民法的基本原则之一,遗嘱人的遗嘱自由也受到民法的保护,然而何以这种自由就能被公序良俗埋没?在何种情况下才能利用公序良俗这一利刃?公序良俗与意思自治的冲突Байду номын сангаас如何衡平?这些都是不可回避的问题。
上述三个难点中,第一个难点的解决是公序良俗原则得以合理适用的关键,因此本文将以较大篇幅对第一个难点进行详细论证。而对于第二及第三个难点,由于争议相对不大,下文将言简意赅地进行简要论证。
二、公序良俗与意思自治
(一公序良俗原则
1、公序良俗原则的起源与发展。
公序良俗原则的源头,我们至少可追溯到古罗马时期,在《国法大全》中有很多地方提出了公序良俗。《法国民法典》秉承了罗马法的价值体系,并继承了罗马法关于公序良俗的规定:个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。但真正现代意义上的公序良俗原则是在《德国民法典》中得到确定的。但是在德国民法典中只有善良风俗概念而无公共秩序概念。瑞典则继受之,日本
[关键词]公序良俗;意思自治;类型化;价值补充;判断标准;评判对象
一、绪论
四川省泸州市黄永彬的情人张学英控诉黄的前妻蒋伦芳,要求其根据黄所立遗嘱给付财产一案,泸州市纳溪区人民法院审理后,认为:遗赠人黄永彬将财产遗赠给其情人的行为违反了公序良俗原则和法律规定,损害了社会公共道德,破坏了公共秩序,其遗赠行为无效,原告要求被告将给付财产的主张不予支持。一审纳溪区人民法依照民法通则第七条的规定判决:驳回原告张学英的诉讼请求。原告不服一审判决,提起上诉。二审泸州市中级人民法院以原审判决认定事实清楚,适用法律正确为由作出判决:驳回上诉,维持原判。
然而,遗赠行为是相对独立的法律行为,即使非法同居和对妻子继承权的漠视行为违背公序良俗原则,也并不代表遗赠行为必然也违背公序良俗原则。例如,如果遗赠人生前得到过受遗赠人的重大帮助,而其将财产遗赠给受遗赠人纯粹是作为报答,那么,这个以报答为动机的遗赠行为是否就必然违背了公序良俗呢?是否就可以断定遗赠行违背公序良俗原则,而确认遗赠行为无效呢?因此,不准确界定公序良俗的考察对象,将非法律行为和法律行为混同纳入考察范围,严重影响了公序良俗的评判结果。
将公序良俗合并继受。[2]
当前,公共秩序和善良风俗成为多国民法典通用的规范用语,简称公序良俗原则,是指民事行为不得违反公共秩序和善良风俗。法国、德国、日本及我国民国时期的民法典都规定,违反公共秩序或善良风俗的法律行为无效。我国《中华人民共和国民法通则》第7条规定,民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。我国学者通说认为,此处规定的社会公共利益,近似于外国民法典上的公共秩序;规定的社会公德,近似于外国民法典上的善良风俗。因此可以将《民法通则》第7条规定概括为公序良俗原则。
(二意思自治原则………………………………………………… ( 5
(三公序良俗与意思自治的衡平………………………………… ( 6三、公序良俗的判断标准………………………………………… ( 8
(一明确公序良俗判断标准的必要性………………………… ( 8
(二成为公序良俗的判断标准…………………………………… ( 9四、公序良俗的评判对象…………………………………………… ( 9