分析法学

徐爱国：《分析法学》，法律出版社，2005年。

第一章、分析法学概述

分析法学的核心就是对法律进行一种实证分析，或者说，是对于一个国家制定法的客观分析。从这个意义上讲，一个国家有了自己的一套法律制度，就存在对于这种法律制度的解释和适用，对这种法律的解释，就是最原始意义的分析。西方分析法学发端于古罗马，特别是12、13世纪注释法学的兴起。

第一节、分析法学的含义

1、四个相关概念

（1）“分析法学”：主要指19世纪边沁和奥斯丁所创立的法律命令说。他们在法律研究的方法方面，采取一种分析的方法，总结出法律制度的一般概念、范畴和原则，用奥斯丁的话说，是“一般法理学”所采取的科学方法。他们严格区分立法学（或者他们称为伦理学）和法理学，将法理学的范围严格地限定于一个国家的实在法。

（2）“分析实证主义法学”：是“实证主义法学”的一部分。“实证主义”的概念来源于孔德，他把知识的进化分为三个时期：神学时期、形而上学时期、实证主义时期。他认为实证主义才是真正意义上的科学。把这种实证主义运用到法律领域，就是实证主义法学。

（3）“法律实证主义”：狭义的法律实证主义特指分析实证主义法学。

（4）“新分析法学”泛指20世纪对奥斯丁分析法学的最新发展，严格地讲，哈特的法律规则说是新分析法学的典型代表。

2、学者的解释

哈特对法律实证主义的定义是：

（1）法律是一种命令，这种理论与边沁和奥斯丁有关；

（2）对法律概念的分析首先值得研究，其次它不同于社会学和历史学的研究，再次，它不同于批判性的价值评价；

（3）判决可以从事先确定了的规则中逻辑得归纳出来，而无需求助于社会的目的、政策和道德；

（4）道德判断不能通过理性论辩论证

（5）实际上设定的法律不得不与应然的法律保持分离。1

第二节、前分析法学

1、古希腊古罗马的影子

罗马共和国末期的法学家格伦卡留斯把《十二铜表法》以来的立法文件，系统地加以整理，并根据自己的见解进行诠释，这是罗马注释法学的起点，也是分析实证主义法学的源头。

2、注释法学派的贡献

中世纪后期商品经济的发展导致了罗马法的复兴，分析实证主义法学重新振兴，最著名的就是意大利的波伦亚注释法学派。前期注释法学存在于11世纪

到13世纪，其代表是创始人伊纳留士，他们对《国法大全》进行了深入研究。评注法学存在于13世纪后半期到15世纪，主要代表是巴托罗，他们从单纯地将罗马法条文注释转向了理论研究。

注释法学派的兴起很快扩展到西欧各国，到16世纪，法国成为研究罗马法的欧洲中心。到19世纪，分析法学成为一门独立的科学。

第三节、分析法学

1、边沁的创意

边沁最早区分了立法学和法理学，这是对“法律应该是什么”和“法律实际上是什么”的较早区分，认为科学的法理学应该严格地限定在实在法领域。在《法律概要》（of laws in general）中，边沁明确将法律定义为主权者的一种命令，这位奥斯丁创立分析法学开辟了道路。

2、奥斯丁的法理学

提出著名的法律命令说，是分析法学的鼻祖。他的理论包括：

（1）法律命令说，即法律是主权者的一种命令，这种命令以制裁作为后盾；

（2）严格区分法律和道德，法理学的任务是研究法律，而不管它道德上的善与恶，这就是后人所谓的“恶法亦法”；

（3）严格界定法理学的任务，区分法律的“应然”与“实然”，将法理学的研究范围限定于“法律的实然”。2

第四节、凯尔森和哈特的新分析法学

1、纯粹法学

纯粹法学，即一种比奥斯丁分析法学更加纯粹的分析法学，它从结构上研究法律，研究法律的一般概念、原则和原理。它的研究对象是法律规范，即一个国家具体的实在法，而不是从心理和经济上论证法律的作用——这是社会法学的任务，也不是从政治和伦理上探讨法律的价值——这是自然法学的任务。

2、新分析法学

典型代表是哈特，他的《法律的概念》被视为新分析法学产生的标志。

（1）针对奥斯丁的法律命令说，哈特提出了法律规则说——第一性规则和第二性规则；

（2）针对奥斯丁的道德和法律区分说，哈特坚持法律和道德没有必然的联系，但是他也承认两者有一定的联系，从而也提出了“最低限度内容的自然法”概念；

（3）哈特坚持奥斯丁“法律的应然”和“法律的实然”的区分。

第五节、拉兹、麦考密克和魏茵贝格尔的分析实证主义法学

继承哈特的遗产，一方面，他们坚持传统的分析法学立场，另一方面，他们不断修正分析法学。

1、拉兹的新成就

主动将其研究范围扩展到自然法学和社会法学传统的领域。

2、制度法论

如果拉兹的理论是对分析实证主义法学的增补，那么麦考密克和魏茵贝格尔则从根本上发展了分析实证主义法学。他们提出了制度法学的概念，成为当今分析实证主义法学的中流砥柱。他们广泛吸收了自然科学的研究方法，吸收了语言学的最新成果，将传统的分析法学发展到一个新的高度。

第二章、分析法学的形成

第一节、边沁的分析法学

1、功利主义

贝卡利亚《论犯罪和惩罚》对边沁的功利主义有着直接的影响。边沁加以改造和发挥，创立了完整的功利主义学说，并将这一学说运用于法学之中。边沁认为，政府的职责是通过避苦求乐来增进社会的幸福，大多数人的最大幸福就是判断是非的标准。

2、立法理论

边沁认为，应把功利原则贯穿于立法、执法和守法的各个方面。立法的根本目的在于“增进最大多数人的最大幸福”，立法必须以国民全体的快乐为基准。他力图从法律的本质和法律的形式两方面着手对法律实行改革。

3、法律改革

边沁认为英国当时的法律既古老又不完善，既不安全又不平等，实在有改革的必要，改变那种不成文法、习惯法、判例法，指定成文法，编撰法典。

第二节、奥斯丁的分析法学

代表作《法理学的范围》（the province of jurisprudence determined）

1、法律命令说