一般保证是当事人在保证合同中约定

一般保证与连带保信的主要区别

陆守华

一般保证是当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证；连带保证责任是当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。二者的区别主要有：

第一，承担责任的具体作法不同。

一般保证的保证人只是在主债务人不履行时，有代为履行的义务，即补充性；而连带责任保证中的保证人与主债务人为连带责任人，债权人在保证范围内，既可以向债务人求偿，也可以向保证人求偿，无论债权人选择谁，债务人和保证人都无权拒绝。

第二，连带责任保证中保证人与主债务人的权利义务及其责任承担问题适用于连带责任的法律规定；而一般保证中保证人与主债务人之间不存在连带债务问题，只是在保证人向债权人履行债务后，保证人对主债务人有求偿权。

第三，一般保证中的保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证中的债务人没有先诉抗辩权，即不能以债权人是否催告主债务人作为是否履行保证义务的抗辩理由。保证人的先诉抗辩权又叫检索抗辩权，是指主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。

第四，连带责任保证是由法律规定或当事人约定，无规定或约定的，按连带责任保证承担；而一般保证则只是由当事人约定。

第五，连带责任保证的担保力度较强，对债权人很有利，而保证人的负担相对较重；而一般保证的担保力度相对较弱，保证人的负担也就相对较轻。

案例解析

【案情介绍】

何某经薛某介绍于2002年3月15日向郭某借现金20万元，期限3个月，薛某向郭某出具了写有“我保证让何xx于2002年6月15号前偿还你现金20万元，如他还不了，责任由我承担”字样的保证书。结果何某逾期未偿还此笔借款，郭某向法院起诉。要求薛某一人归还他20万元，请问郭某这样起诉对吗?

【分析提示】

郭某能否起诉薛某涉及一般保证和连带责任保证的区分问题。薛某是书面形式单方向债权人郭某出具担保书，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第22条关于“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”之规定，薛某与郭某之间的保证合同成立。

《担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”对照此条规定，薛某的担保方式为一般保证。对于一般保证，《担保法》第17条第2款明确规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”

郭某作为债权人，他与何某之间的债务纠纷在经过审判或者仲裁，并就何某的财产依法强制执行仍不能履行债务前，郭某不具有向薛某主张权利的法定条件，也是薛某拒绝向郭某承担保证责任的法定抗辩理由。

如薛某与郭某在保证合同中约定“无论何某是否有能力偿还，只要逾期不还，就由薛某偿还;或薛某对此笔借款承担连带清偿责任”之类的词语的话，那么，依照《担保法》第18条第1款关于：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”的规定，薛某的保证方式就属于连带责任保证。如此，按照《担保法》第18条第2款关于“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，郭某就有权向薛某主张权利，即可以起诉薛某。