私募基金资本运作过程中的非法集资犯罪问题研究

私募基金资本运作过程中的非法集资犯罪问题研究

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目前，经济学界对私募基金概念的界定众说纷纭。简而言之，私募基金是指通过非公开方式，面向少数机构投资者募集资金而设立的基金。[②]合伙人在建立契约的基础上，向人数受限制的特定对象募集资金，所募集的资金作为基金主要投资于特定的实体产业项目以求获得高额利润。以2006年12月30日天津设立渤海产业投资基金为标志，私募基金因获得国务院政策允许而取得了合法身份。随后，各种类型的私募基金如雨后春笋般出现在全国各地。截至到2011年年末，在短短的五年当中，仅在滨海新区该行政区内注册成立的私募基金投资公司多达2400余家。然而，尽管私募基金行业发展迅猛，但其背后隐藏的“非理性繁荣”现象不容忽视。据笔者调查，2011年，天津市发展与改革委员会对在滨海新区注册的1400家私募基金管理公司进行排查，有52家因存在非法集资行为被列入“黑名单”，有34家股权投资基金[③]公司因涉嫌非法集资犯罪被移送司法机关立案查处，多数私募基金公司处于“空壳”状态。由于金融改革初期监管政策的相对宽松以及专门法律法规还存在空白，私募基金的资金募集方式与非法集资中的资金募集方式又具有某种程度的相似性，因此，私募基金涉嫌非法集资的问题较为突出，甚至某些私募基金的资本运作行为已经触及到了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等非法集资犯罪的底线。2012年6月25日，天津天凯新盛股权投资基金有限公司及其法定代表人等19名被告人因涉嫌非法吸收公众存款罪被检察机关依法提起公诉，案件涉及金额达12亿元人民币之巨。因此，对私募基金资本运做过程中如何预防非法集资犯罪的侵入，如何预防合法私募行为异化为非法集资行为加以深入研究十分必要。

一、典型私募基金资本运作方式中的犯罪可能性分析

我国目前对私募基金的法律规制主要参照《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》、《信托法》、《证券投资基金法》，而《创业投资基金法》还在制定之中。在刑事法律规制方面，主要依照《刑法》和最高人民法院2010年12月13日公布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），根据犯罪主体触犯的非法集资类犯罪的具体罪名予以惩罚。不难看出，私募基金涉及的法律十分庞杂，对其资本运作行为的法律规制主要取决于其所涉及的投资领域以及具体的资本运作方式。鉴于我国私募基金行业发展尚处于早期培育阶段，而针对私募基金资本运作行为以及发起人、合伙人资金募集行为进行规制的专门法律尚未制定，因此，实践中因资本运作模式多样化产生的违法犯罪乱象不在少数。其中，较为典型的私募基金资本运作方式主要有下述三种。

（一）方式A——封闭型基金募集（见图表1）

首先由发起人发起设立私募基金管理公司，设立后的私募基金管理公司作为普通合伙人，邀约其他若干有限合伙人共同出资设立私募基金投资公司，该公司的性质为有限合伙企业。资金募集在特定群体中进行，处于封闭状态。在私募基金投资公司设立前完成资金募集，私募基金管理公司和有限合伙人为共同出资人。运行过程中如需募集新资金，则增加有限合伙人做为出资人。有限合伙人的数量及投资额度受到私募基金管理规定的限制[④]。私募基金投资公司根据投资项目的不同，可设立多个项目投资公司。目前，我国允许设立的私募基金投资公司的类型主要为股权投资公司。该种资金募集方式的优点在于发起人通过设立基金管理公司间接与有限合伙人共同设立私募基金，能够控制投资风险。但在该种方式当中，发起人选择有限合伙人的方式主要依靠商业银行或公司内部人员推荐，有限合伙人资格审查与遴选机制不够完备，发起人在减少自身投资风险的同时，仍然难以有效控制其他有限合伙人因违规违法进行资金运作，特别是非法资金的流入带给基金管理公司的法律风险。

（图表1）

（二）方式B——半开放型基金募集（见图表2）

在这种方式当中，发起人首先发起设立私募基金管理公司。之后与信托公司达成协议，由信托公司向若干投资人出售以投资项目预期收益为内容的信托理财产品。信托公司以该信托理财产品募集到的资金与私募基金管理公司共同出资设立私募基金投资公司。设立私募基金投资公司后的运营情况与方式A基本相同。该种方式的前提条件是先行设定投资项目，信托公司根据项目发行特定的理财产品，进行资金募集。信托公司与理财产品买受人和发起人设立的私募基金管理公司分别约定固定回报率，以获取差额利润。尽管信托公司以出售理财产品募集资金，但买受人对理财产品作出内心确认的基础实为对私募基金特定投资项目的关注和收益预期，从这一角度讲，买受人实为投资人，与信托公司二者之间实为代位投资关系。实践中，实际投资人人数也远超过私募基金投资人数量规定的上限。发起人采取该种方式的目的在于，在实际投资人与基金管理公司之间设立一道“防火墙”，防范投资人不特定所带来的法律风险，但本质上买受人的投资人地位已经确立，代位投资关系已经形成，仍然形成了不特定人的投资群体，这种本质上的因保底收益以及向不特定自然人间接募集资金的行为方式大大增加了私募基金产生非法集资犯罪的风险。

（图表2）

（三）方式C——开放型基金募集（见图表3）

发起人和有限合伙人为自然人的，大多采用这种方式。实践中，该种方式漏洞最多，乱象丛生，最容易引发非法集资犯罪。与方式A和方式B有所不同的是，发起人、有限合伙人签定协议后共同注册成立私募基金管理公司，发起人不再单独注册成立私募基金管理公司。公司设立后通过自行募集或委托募集的方式开展资金募集业务，募集到的资金集中建立“资金池”。基金管理公司一般自行或委托基金经理开展项目筛选、投资调查，根据投资项目分配基金份额并建立项目公司。但实践当中，一些私募基金投资公司实为“空壳”公司，实质上是以有限责任的形式在私募基金管理公司和项目公司之间的设立了一道风险“屏障”。该种操作方式中开放式的资金募集方式以及委托运营方式是产生非法集资犯罪风险的主要环节。无论是面向特定人募集资金还是面向不特定人募集资金，其吸纳资金的渠道均为不特定。因此，实践中出现了一种现象，即私募基金公司依托理财工作室、小额担保公司甚至理财经理实现小规模资金向大规模资金的定向汇集。理财工作室、小额担保公司以及专业理财经理往往利用传销或非法吸储的方式，甚至发动专业传销人员（俗称“网头”）募集资金，由此形成了始于合法私募却终于非法集资的关联犯罪链条。