私募基金资本运作过程中的非法集资犯罪问题研究

私募基金资本运作过程中的非法集资犯罪问题研究（）目前，经济学界对私募基金概念的界定众说纷纭。

简而言之，私募基金是指通过非公开方式，面向少数机构投资者募集资金而设立的基金。

[②]合伙人在建立契约的基础上，向人数受限制的特定对象募集资金，所募集的资金作为基金主要投资于特定的实体产业项目以求获得高额利润。

以2006年12月30日天津设立渤海产业投资基金为标志，私募基金因获得国务院政策允许而取得了合法身份。

随后，各种类型的私募基金如雨后春笋般出现在全国各地。

截至到2011年年末，在短短的五年当中，仅在滨海新区该行政区内注册成立的私募基金投资公司多达2400余家。

然而，尽管私募基金行业发展迅猛，但其背后隐藏的“非理性繁荣”现象不容忽视。

据笔者调查，2011年，天津市发展与改革委员会对在滨海新区注册的1400家私募基金管理公司进行排查，有52家因存在非法集资行为被列入“黑名单”，有34家股权投资基金[③]公司因涉嫌非法集资犯罪被移送司法机关立案查处，多数私募基金公司处于“空壳”状态。

由于金融改革初期监管政策的相对宽松以及专门法律法规还存在空白，私募基金的资金募集方式与非法集资中的资金募集方式又具有某种程度的相似性，因此，私募基金涉嫌非法集资的问题较为突出，甚至某些私募基金的资本运作行为已经触及到了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等非法集资犯罪的底线。

2012年6月25日，天津天凯新盛股权投资基金有限公司及其法定代表人等19名被告人因涉嫌非法吸收公众存款罪被检察机关依法提起公诉，案件涉及金额达12亿元人民币之巨。

因此，对私募基金资本运做过程中如何预防非法集资犯罪的侵入，如何预防合法私募行为异化为非法集资行为加以深入研究十分必要。

一、典型私募基金资本运作方式中的犯罪可能性分析我国目前对私募基金的法律规制主要参照《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》、《信托法》、《证券投资基金法》，而《创业投资基金法》还在制定之中。

在刑事法律规制方面，主要依照《刑法》和最高人民法院2010年12月13日公布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），根据犯罪主体触犯的非法集资类犯罪的具体罪名予以惩罚。

不难看出，私募基金涉及的法律十分庞杂，对其资本运作行为的法律规制主要取决于其所涉及的投资领域以及具体的资本运作方式。

鉴于我国私募基金行业发展尚处于早期培育阶段，而针对私募基金资本运作行为以及发起人、合伙人资金募集行为进行规制的专门法律尚未制定，因此，实践中因资本运作模式多样化产生的违法犯罪乱象不在少数。

其中，较为典型的私募基金资本运作方式主要有下述三种。

（一）方式A——封闭型基金募集（见图表1）首先由发起人发起设立私募基金管理公司，设立后的私募基金管理公司作为普通合伙人，邀约其他若干有限合伙人共同出资设立私募基金投资公司，该公司的性质为有限合伙企业。

资金募集在特定群体中进行，处于封闭状态。

在私募基金投资公司设立前完成资金募集，私募基金管理公司和有限合伙人为共同出资人。

运行过程中如需募集新资金，则增加有限合伙人做为出资人。

有限合伙人的数量及投资额度受到私募基金管理规定的限制[④]。

私募基金投资公司根据投资项目的不同，可设立多个项目投资公司。

目前，我国允许设立的私募基金投资公司的类型主要为股权投资公司。

该种资金募集方式的优点在于发起人通过设立基金管理公司间接与有限合伙人共同设立私募基金，能够控制投资风险。

但在该种方式当中，发起人选择有限合伙人的方式主要依靠商业银行或公司内部人员推荐，有限合伙人资格审查与遴选机制不够完备，发起人在减少自身投资风险的同时，仍然难以有效控制其他有限合伙人因违规违法进行资金运作，特别是非法资金的流入带给基金管理公司的法律风险。

（图表1）（二）方式B——半开放型基金募集（见图表2）在这种方式当中，发起人首先发起设立私募基金管理公司。

之后与信托公司达成协议，由信托公司向若干投资人出售以投资项目预期收益为内容的信托理财产品。

信托公司以该信托理财产品募集到的资金与私募基金管理公司共同出资设立私募基金投资公司。

设立私募基金投资公司后的运营情况与方式A基本相同。

该种方式的前提条件是先行设定投资项目，信托公司根据项目发行特定的理财产品，进行资金募集。

信托公司与理财产品买受人和发起人设立的私募基金管理公司分别约定固定回报率，以获取差额利润。

尽管信托公司以出售理财产品募集资金，但买受人对理财产品作出内心确认的基础实为对私募基金特定投资项目的关注和收益预期，从这一角度讲，买受人实为投资人，与信托公司二者之间实为代位投资关系。

实践中，实际投资人人数也远超过私募基金投资人数量规定的上限。

发起人采取该种方式的目的在于，在实际投资人与基金管理公司之间设立一道“防火墙”，防范投资人不特定所带来的法律风险，但本质上买受人的投资人地位已经确立，代位投资关系已经形成，仍然形成了不特定人的投资群体，这种本质上的因保底收益以及向不特定自然人间接募集资金的行为方式大大增加了私募基金产生非法集资犯罪的风险。

（图表2）（三）方式C——开放型基金募集（见图表3）发起人和有限合伙人为自然人的，大多采用这种方式。

实践中，该种方式漏洞最多，乱象丛生，最容易引发非法集资犯罪。

与方式A和方式B有所不同的是，发起人、有限合伙人签定协议后共同注册成立私募基金管理公司，发起人不再单独注册成立私募基金管理公司。

公司设立后通过自行募集或委托募集的方式开展资金募集业务，募集到的资金集中建立“资金池”。

基金管理公司一般自行或委托基金经理开展项目筛选、投资调查，根据投资项目分配基金份额并建立项目公司。

但实践当中，一些私募基金投资公司实为“空壳”公司，实质上是以有限责任的形式在私募基金管理公司和项目公司之间的设立了一道风险“屏障”。

该种操作方式中开放式的资金募集方式以及委托运营方式是产生非法集资犯罪风险的主要环节。

无论是面向特定人募集资金还是面向不特定人募集资金，其吸纳资金的渠道均为不特定。

因此，实践中出现了一种现象，即私募基金公司依托理财工作室、小额担保公司甚至理财经理实现小规模资金向大规模资金的定向汇集。

理财工作室、小额担保公司以及专业理财经理往往利用传销或非法吸储的方式，甚至发动专业传销人员（俗称“网头”）募集资金，由此形成了始于合法私募却终于非法集资的关联犯罪链条。

（图表3）二、私募基金中非法集资犯罪发生路径的刑法学检视非法集资活动在中国现实生活中一直层出不穷，据称：从2005年到2010年6月，非法集资类案件超过1万起，涉案金额1000多亿元，每年约以2000起、集资额200亿的规模快速增加。

[⑤]而私募基金行业的发展，使得非法集资犯罪活动的隐蔽性大大增强，并在一定程度上加速了该类犯罪的演进。

当改革者们还没能完全洞见改革措施可能出现何种不良后果的时候，违法者总会跑出来“现身说法”并给他们敲敲警钟。

非法集资犯罪侵入私募领域的时间点几乎与私募基金的设立处于同步状态。

尽管“非法集资”这个词被广泛使用，甚至国务院和最高人民法院在多份文件和司法解释的标题中也都将其作为一个专有名词来使用，但通观《刑法》，实际上并没有一个被称为“非法集资罪”的罪名。

[⑥]根据《解释》，非法集资犯罪作为一类犯罪，主要涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、擅自发行股票公司企业债券罪、欺诈发行股票债券罪、组织领导传销活动罪、擅自设立金融机构罪共7项罪名。

其中，以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪对私募基金的干扰和渗透能力最强，也是私募基金资本运作过程中的多发易发犯罪。

（一）资金募集方式的社会化《解释》第1条定义非法集资活动应当是“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”。

非法集资活动还应当同时具备四个条件：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

其中条件（2）、（3）是私募基金资本运作过程中常见的行为方式。

募集宣传机制本是私募基金具有的独特机制，该机制的特点在于其具有一定的有限性。

具体表现为宣传范围有限、宣传对象有限。

这种有限性是启动民间资本又同时防范民间炒作，最大限度防范法律风险的应有之意。

然而，目前私募基金为募集资金所雇佣的投资理财顾问、咨询平台无疑打破了这种限制。

制作私募基金网站、理财讲座、投资研讨会等宣传形式无形当中把私募基金资金募集行为推向了犯罪的边缘。

特别是基金募集方式C中，委托理财方式使得发起人、股东对资金募集过程完全处于失控状态，正常的资金募集行为因中介组织的介入而逐渐异化为非法吸收公众存款等非法集资犯罪。

其中较为特殊的宣传形式还涉及到“亲友互传”这一带有本土化色彩的集资方式，该种形式目前是否属于公开宣传尚无明文规定。

笔者认为，其衡量标准应包含两个方面：一方面要看参与资金募集的人是否为投资人，是否与发起人之间存在投资协议；另一方面要看是否符合私募人数限制、最低出资标准、不得允诺固定回报等规定。

二者缺一不可，否则就会出现发起人或基金管理人丧失对宣传范围和宣传对象的控制权，进而为形成非法集资犯罪营造空间。

（二）“代持股”状态下的募集对象不特定“代持股”是私募基金在资金募集过程中常见的现象。

所谓“代持股”是指，受托人（股东）以本人名义代替多名投资人出资。

代持股人为显名投资人，出资人为隐名投资人。

实践中，某些私募基金为了扩大“资金池”规模，同时规避我国对私募基金投资数额的最低门槛限制以及投资人数量的上限限制，采用“代持股”的方式，汇集小额资金参与私募投资。

实质上，“代持股”行为改变了投资人结构的一元化状态，形成了投资人群体的二元化多层次的结构。

形式上的投资人为发起人、有限合伙人，实质上还包含不特定的实际投资人。

这种看似平淡无奇的行为，实则隐藏着巨大的形成非法集资犯罪的风险。

在方式A中，“代持股”现象产生于发起人邀约有限合伙人参与投资阶段，由于缺乏对投资资金来源的合法性保障机制，实践中主要依靠商业银行的客户信誉保障。

对于部分股东的出资行为是否存在非法集资行为的可能性难以作出准确的判断，无形当中为私募基金带来了产生非法集资犯罪的风险。

在方式B中，“代持股”现象就更为突出。

信托公司实为显名投资人，而理财产品买受人实为隐名投资人。

而方式C中以委托方式募集集资的行为更容易产生“代持股”现象。

我国现行法律并未明文承认“代持股”行为。

因此，代位持股在给当事人带来便利的同时，也给代持股带来某些麻烦。

[⑦]虽然国家发展与改革委员会2009年发布的《加强创业投资企业备案管理严格规范创业投资企业募资行为的通知》明确规定，存在代持股方式的将不予备案。