私募基金资本运作过程中的非法集资犯罪问题研究

私募基金资本运作过程中的非法集资犯罪问题研究
（）
目前，经济学界对私募基金概念的界定众说纷纭。

简而言之，私募基金是指通过非公开方式，面向少数机构投资者募集资金而设立的基金。

[②]合伙人在建立契约的基础上，向人数受限制的特定对象募集资金，所募集的资金作为基金主要投资于特定的实体产业项目以求获得高额利润。

以2006年12月30日天津设立渤海产业投资基金为标志，私募基金因获得国务院政策允许而取得了合法身份。

随后，各种类型的私募基金如雨后春笋般出现在全国各地。

截至到2011年年末，在短短的五年当中，仅在滨海新区该行政区内注册成立的私募基金投资公司多达2400余家。

然而，尽管私募基金行业发展迅猛，但其背后隐藏的“非理性繁荣”现象不容忽视。

据笔者调查，2011年，天津市发展与改革委员会对在滨海新区注册的1400家私募基金管理公司进行排查，有52家因存在非法集资行为被列入“黑名单”，有34家股权投资基金[③]公司因涉嫌非法集资犯罪被移送司法机关立案查处，多数私募基金公司处于“空壳”状态。

由于金融改革初期监管政策的相对宽松以及专门法律法规还存在空白，私募基金的资金募集方式与非法集资中的资金募集方式又具有某种程度的相似性，因此，私募基金涉嫌非法集资的问题较为突出，甚至某些私募基金的资本运作行为已经触及到了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等非法集资犯罪的底线。

2012年6月25日，天津天凯新盛股权投资基金有限公司及其法定代表人等19名被告人因涉嫌非法吸收公众存款罪被检察机关依法提起公诉，案件涉及金额达12亿元人民币之巨。

因此，对私募基金资本运做过程中如何预防非法集资犯罪的侵入，如何预防合法私募行为异化为非法集资行为加以深入研究十分必要。

一、典型私募基金资本运作方式中的犯罪可能性分析
我国目前对私募基金的法律规制主要参照《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》、《信托法》、《证券投资基金法》，而《创业投资基金法》还在制定之中。

在刑事法律规制方面，主要依照《刑法》和最高人民法院2010年12月13日公布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），根据犯罪主体触犯的非法集资类犯罪的具体罪名予以惩罚。

不难看出，私募基金涉及的法律十分庞杂，对其资本运作行为的法律规制主要取决于其所涉及的投资领域以及具体的资本运作方式。

鉴于我国私募基金行业发展尚处于早期培育阶段，而针对私募基金资本运作行为以及发起人、合伙人资金募集行为进行规制的专门法律尚未制定，因此，实践中因资本运作模式多样化产生的违法犯罪乱象不在少数。

其中，较为典型的私募基金资本运作方式主要有下述三种。

（一）方式A——封闭型基金募集（见图表1）
首先由发起人发起设立私募基金管理公司，设立后的私募基金管理公司作为普通合伙人，邀约其他若干有限合伙人共同出资设立私募基金投资公司，该公司的性质为有限合伙企业。

资金募集在特定群体中进行，处于封闭状态。

在私募基金投资公司设立前完成资金募集，私募基金管理公司和有限合伙人为共同出资人。

运行过程中如需募集新资金，则增加有限合伙人做为出资人。

有限合伙人的数量及投资额度受到私募基金管理规定的限制[④]。

私募基金投资公司根据投资项目的不同，可设立多个项目投资公司。

目前，我国允许设立的私募基金投资公司的类型主要为股权投资公司。

该种资金募集方式的优点在于发起人通过设立基金管理公司间接与有限合伙人共同设立私募基金，能够控制投资风险。

但在该种方式当中，发起人选择有限合伙人的方式主要依靠商业银行或公司内部人员推荐，有限合伙人资格审查与遴选机制不够完备，发起人在减少自身投资风险的同时，仍然难以有效控制其他有限合伙人因违规违法进行资金运作，特别是非法资金的流入带给基金管理公司的法律风险。

（图表1）
（二）方式B——半开放型基金募集（见图表2）
在这种方式当中，发起人首先发起设立私募基金管理公司。

之后与信托公司达成协议，由信托公司向若干投资人出售以投资项目预期收益为内容的信托理财产品。

信托公司以该信托理财产品募集到的资金与私募基金管理公司共同出资设立私募基金投资公司。

设立私募基金投资公司后的运营情况与方式A基本相同。

该种方式的前提条件是先行设定投资项目，信托公司根据项目发行特定的理财产品，进行资金募集。

信托公司与理财产品买受人和发起人设立的私募基金管理公司分别约定固定回报率，以获取差额利润。

尽管信托公司以出售理财产品募集资金，但买受人对理财产品作出内心确认的基础实为对私募基金特定投资项目的关注和收益预期，从这一角度讲，买受人实为投资人，与信托公司二者之间实为代位投资关系。

实践中，实际投资人人数也远超过私募基金投资人数量规定的上限。

发起人采取该种方式的目的在于，在实际投资人与基金管理公司之间设立一道“防火墙”，防范投资人不特定所带来的法律风险，但本质上买受人的投资人地位已经确立，代位投资关系已经形成，仍然形成了不特定人的投资群体，这种本质上的因保底收益以及向不特定自然人间接募集资金的行为方式大大增加了私募基金产生非法集资犯罪的风险。

（图表2）
（三）方式C——开放型基金募集（见图表3）
发起人和有限合伙人为自然人的，大多采用这种方式。

实践中，该种方式漏洞最多，乱象丛生，最容易引发非法集资犯罪。

与方式A和方式B有所不同的是，发起人、有限合伙人签定协议后共同注册成立私募基金管理公司，发起人不再单独注册成立私募基金管理公司。

公司设立后通过自行募集或委托募集的方式开展资金募集业务，募集到的资金集中建立“资金池”。

基金管理公司一般自行或委托基金经理开展项目筛选、投资调查，根据投资项目分配基金份额并建立项目公司。

但实践当中，一些私募基金投资公司实为“空壳”公司，实质上是以有限责任的形式在私募基金管理公司和项目公司之间的设立了一道风险“屏障”。

该种操作方式中开放式的资金募集方式以及委托运营方式是产生非法集资犯罪风险的主要环节。

无论是面向特定人募集资金还是面向不特定人募集资金，其吸纳资金的渠道均为不特定。

因此，实践中出现了一种现象，即私募基金公司依托理财工作室、小额担保公司甚至理财经理实现小规模资金向大规模资金的定向汇集。

理财工作室、小额担保公司以及专业理财经理往往利用传销或非法吸储的方式，甚至发动专业传销人员（俗称“网头”）募集资金，由此形成了始于合法私募却终于非法集资的关联犯罪链条。

（图表3）
二、私募基金中非法集资犯罪发生路径的刑法学检视
非法集资活动在中国现实生活中一直层出不穷，据称：从2005年到2010年6月，非法集资类案件超过1万起，涉案金额1000多亿元，每年约以2000起、集资额200亿的规模快速增加。

[⑤]而私募基金行业的发展，使得非法集资犯罪活动的隐蔽性大大增强，并在一定程度上加速了该类犯罪的演进。

当改革者们还没能完全洞见改革措施可能出现何种不良后果的时候，违法者总会跑出来“现身说法”并给他们敲敲警钟。

非法集资犯罪侵入私募领域的时间点几乎与私募基金的设立处于同步状态。

尽管“非法集资”这个词被广泛使用，甚至国务院和最高人民法院在多份文件和司法解释的标题中也都将其作为一个专有名词来使用，但通观《刑法》，实际上并没有一个被称为“非法集资罪”的罪名。

[⑥]根据《解释》，非法集资犯罪作为一类犯罪，主要涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、擅自发行股票公司企业债券罪、欺诈发行股票债券罪、组织领导传销活动罪、擅自设立金融机构罪共7项罪名。

其中，以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪对私募基金的干扰和渗透能力最强，也是私募基金资本运作过程中的多发易发犯罪。

（一）资金募集方式的社会化
《解释》第1条定义非法集资活动应当是“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”。

非法集资活动还应当同时具备四个条件：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

其中条件（2）、（3）是私募基金资本运作过程中常见的行为方式。

募集宣传机制本是私募基金具有的独特机制，该机制的特点在于其具有一定的有限性。

具体表现为宣传范围有限、宣传对象有限。

这种有限性是启动民间资本又同时防范民间炒作，最大限度防范法律风险的应有之意。

然而，目前私募基金为募集资金所雇佣的投资理财顾问、咨询平台无疑打破了这种限制。

制作私募基金网站、理财讲座、投资研讨会等宣传形式无形当中把私募基金资金募集行为推向了犯罪的边缘。

特别是基金募集方式C中，委托理财方式使得发起人、股东对资金募集过程完全处于失控状态，正常的资金募集行为因中介组织的介入而逐渐异化为非法吸收公众存款等非法集资犯罪。

其中较为特殊的宣传形式还涉及到“亲友互传”这一带有本土化色彩的集资方式，该种形式目前是否属于公开宣传尚无明文规定。

笔者认为，其衡量标准应包含两个方面：一方面要看参与资金募集的人是否为投资人，是否与发起人之间存在投资协议；另一方面要看是否符合私募人数限制、最低出资标准、不得允诺固定回报等规定。

二者缺一不可，否则就会出现发起人或基金管理人丧失对宣传范围和宣传对象的控制权，进而为形成非法集资犯罪营造空间。

（二）“代持股”状态下的募集对象不特定
“代持股”是私募基金在资金募集过程中常见的现象。

所谓“代持股”是指，受托人（股东）以本人名义代替多名投资人出资。

代持股人为显名投资人，出资人为隐名投资人。

实践中，某些私募基金为了扩大“资金池”规模，同时规避我国对私募基金投资数额的最低门槛限制以及投资人数量的上限限
制，采用“代持股”的方式，汇集小额资金参与私募投资。

实质上，“代持股”行为改变了投资人结构的一元化状态，形成了投资人群体的二元化多层次的结构。

形式上的投资人为发起人、有限合伙人，实质上还包含不特定的实际投资人。

这种看似平淡无奇的行为，实则隐藏着巨大的形成非法集资犯罪的风险。

在方式A中，“代持股”现象产生于发起人邀约有限合伙人参与投资阶段，由于缺乏对投资资金来源的合法性保障机制，实践中主要依靠商业银行的客户信誉保障。

对于部分股东的出资行为是否存在非法集资行为的可能性难以作出准确的判断，无形当中为私募基金带来了产生非法集资犯罪的风险。

在方式B中，“代持股”现象就更为突出。

信托公司实为显名投资人，而理财产品买受人实为隐名投资人。

而方式C中以委托方式募集集资的行为更容易产生“代持股”现象。

我国现行法律并未明文承认“代持股”行为。

因此，代位持股在给当事人带来便利的同时，也给代持股带来某些麻烦。

[⑦]虽然国家发展与改革委员会2009年发布的《加强创业投资企业备案管理严格规范创业投资企业募资行为的通知》明确规定，存在代持股方式的将不予备案。

但目前尚无法律法规将私募基金中的“代持股”行为界定为违规甚至非法行为，仅仅在备案门槛中加以限制。

“代持股”也就成为投资人与发起人以暂时性规避法律为代价，实现增资扩容与保本增值的有效途径。

实践中，某些私募发起人为了获取注册，默许甚至明示投资能力不足的投资者，借助“代持股”的方式进入企业作为隐名股东，募集对象的实际人数远超过特定投资人人数的标准。

特定投资人以显名方式参与投资，而不特定投资人以隐名方式参与投资或者通过“保本付息”的方式获取收益，无形中为非法集资犯罪的生成创造了空间。

（三）变相允诺给付固定回报
根据《解释》，“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”是界定非法集资犯罪活动的四项条件之一。

目前，中小企业融资难再度成为我国经济发展中一个极为紧迫的重要问题。

[⑧]在这种“融资难”的背景之下，私募基金发起人为了扩充资本，虽然不明示给予固定回报，而
是采取向投资人展示基金的过往回报业绩、预测投资的收益回报、展示对其他投资人的预期收益等暗示的行为方式，或者采取在招募说明书中载明按期支付高额利息、在宣传中默认给付回报等方式。

上述方式实则为“承诺给付固定回报”的变相实施。

在前述的三种私募基金募集方式中，归纳起来存在两种项目投资形式。

一种形式为，先确定项目后募集资金，在方式B 中较为典型。

方式B依托信托公司募集资金，而信托公司发行理财产品募集资金的前提在于投资项目的确定性。

另一种形式为，先建立“资金池”而后筛选项目，或者边募集资金边筛选项目，在方式C中较为典型。

针对私募基金特有的高风险、高收益性特点，基金管理人在募集资金时，一般会对基金的预期收益进行预测，特别是以信托募资方式，否则信托公司无法预先计算理财产品的投资回报率。

其他募集方式中，一般会存在招募资料展示、基金管理人过往业绩展示、预测基金回报等方式以吸引投资人投资。

遵循罪行法定原则，如果基金管理人对投资人保证按期支付一定的收益或回报，在展示过往业绩的同时，以明示或暗示的方式承诺达到以前的业绩则可以认为是“承诺给付回报”。

如果基金管理人只承诺保证本金不保证收益，在预测收益回报的同时，向投资人明示仅为预测而不是承诺，或者展示过往业绩并无承诺回报，则不应认定为“承诺给付固定回报”。

承诺给付固定回报行为能否作为私募基金入罪的条件，实质上体现了私募行为与非法集资的转化问题。

而笔者认为，私募行为的犯罪转化条件需要建立更为特殊而严格的标准。

（四）合法资金与非法资金的混合
对基金由商业银行托管是私募基金资金管理的主要和必要方式。

而私募基金作为民间资本集约化运作的金融模式，目前还未能建立起严格的以财产所有权、管理权、监督权分权制约为架构的资金委托管理制度，其内部组织规则不仅宽泛并且无序。

不仅导致了基金管理的混乱局面，同时为非法资金的流入提供了通道。

使得私募基金的融资渠道成为了种种灰色资金聚集的温床。

[⑨]在私募基金资本运作方式当中，从方式A到方式C，在部分股东投入的资金为非法资金的情况下，一旦进入项
目投资阶段，无一例外地存在着因合法资金与非法资金的混合带来的法律风险。

私募基金则处于部分资金合法、部分资金违法的状态。

混合资金进入投资领域进而转化为股权，随后还可能出现股权转让、回赎、企业破产等多种情形，非法资金亦随着这种投资融资流程进入正常流通领域。

实践中，因案发引起的公安机关对犯罪活动资金的追缴问题是现实生活当中十分棘手的问题。

在这类问题的处理过程中，涉及到私募基金合法股东的利益、创投企业权益、被害人利益等复杂的利益关系，追缴非法资金的难度大。

目前，我国还没有建立非法资金流入的防范机制，实践中，发起人与股东签订内部协议对基金的专款专用以及商业银行托管事项作出约定，有些私募基金甚至有意规避托管，甚至使用自然人个人银行卡周转资金。

而商业银行的托管仅对防止募集资金异常流动以及可疑交易的监督作用有限，虽然对保护经济金融秩序稳定有积极作用，但对于资金募集过程中的非法资金流入起不到实质上的限制作用。

一方面，脱离银行托管的私募基金易被公司内部不法分子利用，发生“携带资金逃匿”、“据为己有肆意挥霍”、“将资金用于违法犯罪活动”等情形，给私募企业带来触犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的风险。

另一方面，毒资、走私犯罪所得等违法资金借机进入，使私募基金成为违法犯罪活动的金融枢纽。

甚至一些国有资产、公益基金也借机利用私募基金进行体外运行，带来了国有资产流失的巨大风险。

三、私募基金资本运作过程中对非法集资犯罪的预防
私募基金借助金融创新与民间资本引导政策应运而生，在我国尚处在改革初期，各项法律法规和管理制度亟待建立和完善，非法集资犯罪则以私募基金为表现形式得以同态演进。

“集资”是合法私募与非法集资的共同逻辑起点，因此，对私募基金资本运作过程中非法集资犯罪的预防应注重其特殊性。

（一）起点控制与过程控制
1、起点控制——建立系统的市场准入机制
私募基金之所以在国外长盛不衰，最重要的原因就是信用度高。

[⑩]而我国私募基金的市场准入机制的架构则过于简单。

目前，在我国发起设立一家私募基金管理公司分为三个步骤。

第一步：发起人与投资人达成合作契约；第二步：工商行政管理办理注册登记；第三步：到省市或国家发改备案（该步骤为非强制性规定）。

该种市场准入机制无法适应私募基金的行业特性。

建立系统的市场准入机制是预防合法私募转化为非法集资的基础。

第一，应当建立发起人与有限合伙人的市场准入机制。

该机制的重点在于发起人和基金管理人信用制度的建立。

除应当具备一定的资金规模、专业基金管理知识、良好经营业绩、良好信誉记录等基本条件外，对于因非法集资犯罪、非法传销犯罪受过刑罚的，不得从事私募基金业务。

第二，应当建立发起人与有限合伙人的财产保证制度。

为了规制发起人、有限合伙人以及基金经理的资金募集和投资行为，增强其风险意识，应当由发改委等监管部门与商业银行合作单独设立信义担保账户，要求发起人、有限合伙人及基金经理交纳相应数额的个人财产，作为预防违规违法甚至非法集资行为的信义担保。

该种担保也具有证明投资实力的性质，有利于预防“庞氏骗局”[11]的再现和蔓延。

第三，应当设立备案审查前置程序。

笔者在调查中发现，经发改委备案审核的私募基金公司涉嫌非法集资犯罪的情况极少。

其主要原因在于，一是实行了两级备案监管体制，在入门阶段就最大限度地控制了风险。

二是备案管理措施较为完备。

对出资人资质、金融资产证明、出资人和高管的资信状况、公司治理和风险防范制度是否完备、是否签订防范违规募集资本的承诺函、是否签订托管协议等环节把关严格。

备案审查制度的建立在规避违法风险乃至日后管理方面都有较强的监督作用。

然而美中不足的是，目前私募基金企业的注册登记和备案管理工作分属于工商行政管理部门和发改委，注册登记与备案管理二者各自独立，并非互为必要条件。

对于目的在于非法集资的私募基金而言，只要经工商注册登记取得营业执照即披上了实施犯罪行为的“华丽伪装”。

因此，应当将私募基金行业划定为特殊行业予以监管，将备案审查作为注册登记的前置程序，使注册登记和备案审查二者之间互为必要条件，缺一不可。

2、过程控制——完善基金内部治理结构
鉴于私募基金行业的发展尚处于起步阶段，私募基金管理公司治理结构较为松散，组织形式混乱。

发起人与股东之间、股东与股东之间、以及股东与基金经理之间尚未建立以财产所有权、管理权、监督权为主要内容的公司治理机制，导致发起人、股东很难有意识地弥补那些容易形成非法集资犯罪的制度漏洞。

第一，要建立和完善对投资人保底收益协议的审查制度。

特别是在委托理财的情况下，发起人和公司股东应当加强对投资协议的法律审查，遵循现有的法律法规及政策性文件，同时要参照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中非法集资犯罪的构成条件，重点审查是否存在变相允诺固定回报的情形，审查投资门槛、投资对象和投资人数是否符合法律规定，防止资金募集行为触碰到非法集资犯罪的底线。

第二，要明确宣传募集机制的操作规则。

重点区分针对社会大众的一般性广告宣传和针对特定投资群体的专门性广告宣传。

应当禁止通过任何报纸、杂志、电视、广播、互联网或任何类似媒体的形式进行任何形式的一般性广告宣传。

但对于符合私募投资准入门槛的有投资能力的特定群体的专门性广告宣传，一般不宜认定为一般性广告宣传。

第三，建立对投资人的信息披露机制。

披露内容不仅包括相关投资情况、资产状况、负债情况、公司重大事项变更情况等信息，还应当包括对“非合格投资者”的筛查情况，此举在于向合格投资人提示可能存在的非法集资风险。

（二）宏观应对与微观规制
1、宏观应对——“经济人”时代的失范行为控制
“经济人”理论是经济学中分析市场经济主体经济行为的重要工具。

最早由亚当·斯密提出。

之后，约翰·穆勒又在边沁功利主义哲学基础上对“经济人”概念的内涵予以抽象解释。

即：从人类习行为的各种动机中抽象出来的经济动机，其中最主要的是使财富最大化的动机。

[12]私募基金募集行为带有明显的“趋利性”色彩，以“高额回报率”来迎合投资者的投机心理与投资需求是其常态。

而暴利引诱，则是所有非法集资犯罪分子欺骗投资人的不二法门。

私募基金本身具有“风险投资”的性质，风险越高则收益越大。

而非法集资借助虚假理财。