明星代言法律责任诌议

明星代言法律责任诌议

【摘要】随着广告业的发展，越来越多的广告启用明星代言的形式，来达到广告的最佳效果。然而，明星代言广告的争议案件也随之频发，明星代言的责任问题跃然成为法律争议的热点问题。因此，极有必要就明星代言的责任归属问题进行探讨，以期在司法实践中起到定纷止争的作用。

【关键词】明星代言；侵权；违约

传媒及广告业飞速发展的今天，通过明星进行广告代言，已成为各个公司、企业宣传自己产品或者服务的重要方式之一。然而，往往当产品缺陷引发争议时，对于明星是否应当承担相应的法律责任，成为值得探讨的法律热点问题，逐渐受到专家学者及广大消费者的关注。随着“三鹿”奶粉事件的爆发及《食品安全法》的出台，明星代言广告在非食品安全领域的责任归属也急需提上日程。一、明星代言人的法律地位

依据我国《广告法》的有关规定，广告所调整的主体有三类，其分别为：广告主、广告经营者和广告发布者。广告主为其生产的产品，委托广告经营者制作广告。广告制作完成后，广告主与广告发布者达成协议，由广告发布者为该广告进行宣传展示。在整个广告制作宣传的法律环节当中，明星与广告主或广告经营者之间签订的代言宣传合同，其实质上是建立了一种雇佣关系。广告主或广告经营者作为雇主，雇佣明星为特定雇佣行为，即完成拍摄广告。明星代表雇主，并依照雇主的要求与广告经营者共同完成广告的制作

或依照广告经营者的设计完成广告的制作。

依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”由此可见，代言人过错亦应分为两种：分别为“故意或重大过失”和“一般过失行为或无过错”。代言人在明知产品存在严重缺陷可能致人损害的情况下，若缺陷严重至触犯刑律，则该代言人作为知情人并参与违法销售的宣传，应当视为刑法中的共犯，追究其刑事责任。若缺陷仅违反了民法上的禁止性规定，代言人与企业恶意串通，损害第三人利益或国家利益，且从中获利，作为共同侵权人，应承担连带责任。然而，代言人对于其代言产品或服务的质量、卫生、安全等因素不知情，不能据此认定为明星存在故意或重大过失，代言人是否具有识别此类因素的能力尚有待商榷。所以说，代言人在无能力完全知晓产品或服务的全部可能因素时，由于欠缺专业的鉴别能力，应认为是存在一般过错或无过错。二、明星代言人的侵权责任分析

侵权责任的三大归责原则分别为过错责任原则、严格责任原则和公平责任原则。显然此处是不存在严格责任问题的，因此存在争议较大的问题是过错责任的归责。过错责任原则是以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。我国侵权行为理论中，过错责任原则的性质是主观归责原则，要以行为人的主观意志状态确定。侵权行为的四个构成要件为：主

观过错、违法行为、损害事实、因果关系。四个要件缺一不可。明星在从事代言的行为中，如果主观并不知情，必然没有放任危害发生的故意；而对于未完全尽到一般注意义务亦不可能认为存在重大过失。在实践中，明星由于受到文化水平、专业领域等各方面因素的限制，不可能达到行业专家水平的鉴别能力。因此，在企业对其提供相关的产品或服务检验合格证明时，明星有充分理由相信，该产品质量已经达到了行业标准。所以，不能因为没有亲自检验出产品潜在的问题或没有完全的尽到注意义务而被认为明星存在重大过失。代言的明星也许因其自身的公信力或影响力，使消费者更倾向于购买其代言的产品，表面上看确实存在着生活上的因果关系，但却不能认为是等同于法律上因果关系。法律上所认定的因果关系理论通常采用“近因说”，是侵权人对被侵害人承担责任的最近原因。而产品或服务致他人损害的情况下，该损害的最近原因，如受害人本人并无过错，应归责于产品或服务的生产者或经营者，即广告法上规定的广告主。这是损害结果发生的最近原因，亦是直接原因。三、明星代言人的违约责任分析

《广告法》第38条1、2款规定的连带责任主体为广告主、广告经营者和广告发布者。第3款中推荐责任的主体为社会团体或其他组织，并不包括个人。因此，要求明星个人承担广告法规定的责任，也是于法不符的。在合同中，消费者提起违约之诉，必须是向合同的另一方当事人提起的损害赔偿之诉。而合同中是特定主体，由合同当事人承担责任。明星不是合同当事人，若追究违约责任，

消费者应当向产品经营者或销售者，依《合同法》或《消费者权益保护法》，要求对方承担责任。明星的代言与企业方面形成雇佣关系，与企业之间达成合意后，所从事的为其产品进行宣传的行为实属职务行为，宣传的内容应由雇主一方决定。广告制作成功后，往往雇佣合同即告终止，合同权利义务消灭。该合同的成果，即商业广告的所有权通常归属于企业一方，并用作要约邀请向不特定的多数人发出。因此，明星并未实际参与到买卖合同中，不能认为明星是合同当事人之一，亦不能追究其违约责任。

现今广告法的修订已经势在必行，而立法机关应首先明确立法的目的。修订广告法是为了惩戒明星、是为了保护消费者、还是为了建立良好的传媒环境和市场环境。国外的规定通常要求明星在作产品代言前，委托有代理资质的机构或自身先行试用。这或许是一个解决的途径，但却不能从根本上解决问题。只有通过立法，明确政府各部门职能及责任，督促政府及其部门积极的参与到广告内容的管理审批当中，才能从根本上解决产品质量问题，促进企业承担更多的社会责任，营造良好的经济环境。

参考文献：

[1]张民安.侵权法报告[m].北京：中信出版社，2005-06-01.

[2]杨立新.侵权行为法[m].北京：复旦大学出版社，2005：10.

[3]王利明.物权法研究[m].北京：中国人民大学出版社，2002.