共犯

其三、后行为人利用已经发生的事实的意思参与犯罪， 就使其行为与先行为人的行为成为一体。后行为人利用 已经产生的结果，就如同利用自己引起的结果一样。
否定说。该说认为，后行为人对参与
之前先先行为人的行为及其结果不承担责 任。在上例中，乙对丙的死亡不承担责任 （牧野英一、平野龙一、大冢仁等。）， 主要理由为： 其一，先行为人已经实施了行为或者 已经造成了结果，后行为人的行为不可能 成为先行为人已经实施的行为及其结果的 原因，因此，不负责任。
部分犯罪共同说
行为共同说。认为数人以各自的犯
罪意图实施相同的行为时，就成立共犯。 如甲以杀人的故意，乙以伤害的意图， 共同加害丙，就成立共犯，当然罪名不 同。这里的共同行为不是构成要件意义 上所说的共同行为，而是构成要件以前 的自然意义上的共同行为，因此，被称 为构成要件之前的行为共同说。
（二）共犯从属性论与共犯独立性论
只有共谋，没有共同的实行行为， 成否成立共同正犯？
欧洲大陆法系国家对共谋的共同 正犯一般没有规定，但是日本刑法 第27条有规定：“两人以上谋议实 施犯罪，共谋人中的某人基于共同 的意思而实施犯罪的，其他共谋人 也为正犯。”——承认共谋的共同 正犯。
处罚狭义共犯时，是否要求正犯已经 着手实施犯罪，或者说，虽然实施了教唆、 帮助行为，但当对方没有着手实施犯罪时， 能否处罚狭义的共犯，这是共犯从属说与 共犯独立说所争论的问题。
ห้องสมุดไป่ตู้
共犯从属说，该说认为正犯者着手实
施犯罪，是成立狭义共犯的条件，否则， 不成立狭义共犯。其根据如下：
其一，作为基本构成要件的实行行为，
第七讲 共 犯
第一节 共犯的基本观念
一、共犯的概念与种类
所谓共犯，就是两人共同实现犯罪， 这是最广义的共犯概念。 最广义的共犯分任意的共犯和必要 的共犯两种
任意共犯，是指在法律上预定为单 独犯的犯罪，由两人以上共同实施。 德、日刑法将任意的共犯分为：共 同正犯、教唆犯和帮助犯三种形态； 共同正犯、教唆犯、帮助犯，称为广 义共犯，其中教唆犯、帮助犯称狭义 共犯。
共犯独立说。认为狭义的共犯根据
其自身固有的行为而成立，并不要求有正 犯者的实行行为。教唆、帮助行为本身是 行为人反社会人格的征表，对结果发生具 有原因力。因此，在没有正犯者的实行行 为时，也构成犯罪。
教唆、帮助行为本身的着手，就是共 犯的实行着手，当对方拒绝实施犯罪时， 教唆、帮助行为构成未遂犯。 一般说来，旧派采取共犯从属说， 新派采取共犯独立说
例如，甲以抢劫的故意对丙实施暴力之后， 乙以共同实行的意思参与犯罪，取走了财物。 如果否认承继的共同正犯，则乙负盗窃罪 的责任； 如果承认，则共同构成抢劫罪的共同正犯。 问题在于后行为人对先前的行为是否承担责任， 这就涉及其成立范围问题。
二、学说的对立
关于承继的共同正犯的成立范围，有肯定说与否 定说之争：
肯定说。认为后行为人对先行为人所实
施的行为承担责任，理由如下： 其一，后行为人了解先行为人的意思，并 且利用先行为人的行为已经造成的事态，表明 二者就行为的整体形成了共同的意思，因而， 对整体形成共同正犯。 其二，在法律上，共同正犯是因为相互了 解和参与实行对他人行为承担责任，至于相互 了解的时间不是一个重要问题。
必要共犯，是指刑法分则或者其他刑罚法 规所规定的，必须由两人共同实施的犯罪。 刑法总则中规定 的共犯，一般不包括必要的 共犯。
一般认为，必要的共犯包括对向犯与多众犯
对向犯可能出现4种情况：
一是双方的罪名与法定刑相同，如重婚； 二是双方的罪名与法定刑不同，如行、受贿 三是罪名相同但法定刑不同，如有的国家刑法 中的通奸罪； 四是只处罚一方的行为，如贩卖型的犯罪。
案例4：甲、乙共谋抢劫，甲对丙实施 暴力并强取财物，乙在外面望风？
三、片面的共同正犯
所谓片面的共同正犯，是指各行 为人之间没有形成相互的意思联络， 只有一方行为人以参与的意思分担 了犯罪的实行行为的情况。
片面共犯是介于共同正犯与同时正犯 之间的一种情况。
是否承认片面共犯，关系到共同实行 的意思是否必须存在于各行为人之间。
现实中，存在承继的帮助犯，但是不存在承继的教唆犯。
关于承继的共同正犯，首先解决的问题是， 当先行为人实行了一部分实行行为后，后行为 人以共同实行的意思参与犯罪时，能否成立共 同正犯？
通说对此持肯定态度
在此前提下，产生的实际问题是，后行 为人对参与之前的先行为人所实施的实行 行为以及该行为产生的后果，是否承担责 任？
各行为人的行为，分别来看，或者整 体来看，都具有实现犯罪的现实危险性。 如果有其一是实行行为以外的协力行为， 则不成立共同正犯。
案例1：如甲乙有共同抢劫的意思，共同对丙
施暴，然后夺走丙的财物？
案例2：甲乙有共同抢劫的意思，甲对丙施 暴，夺走丙的现金，乙到丙的另一个房间盗走 丙的财物？
案例3：甲、乙共谋抢劫，甲对丙实施 暴力并强取财物，乙只是站在旁边？（前 田雅英）
其二，后行为人对前面行为的性质虽 有了解，但并不意味着有共同的意思和共 同的行为的事实。
否定说是通说
但并不意味着在任何场合，后行为人都 不对参与前的行为承担责任，这里有三种 情况：
抢劫致人死亡——后行为人对死亡结果不
负责； 诈骗后行为人接受财物，也不成立共犯； 先行为人使用暴力胁迫，后行为人参与取 财，否定说认为成立承继共犯。
所谓共同实行的意思，是指两人以上的行 为人有共同实施实行行为的意思，即为了实现 某种犯罪，而互相利用、互相配合的意思。 可明示，可暗示 不要求数人之间直接形成共同实 行的意思 只要求存在于行为时，不要求事前通谋
共 同 实 行 的 意 思
所谓共同实行的事实，是指两个以 上行为人共同实施了某种犯罪。
多众犯（合众犯、集合犯、集团犯）， 指以多数实施向着同一目标的共同行为 为成立条件的犯罪，如日本刑法第106条 中的骚乱罪。
二、正犯与共犯
正犯（实行行为）是与狭义共犯相对的概念，
正犯可以分为单独正犯、同时正犯和共同正犯； 根据是否以身体的动静实现构成要件，又可以分 为直接正犯与间接正犯。
同时正犯，是在两人没有意思联络的情况
抢劫罪特点：结合犯
五、共谋的共同正犯
共谋的共同正犯，是指两人以上共谋 实施某种犯罪，但只有一部分人基于共 同的意思实施了犯罪，没有直接实施犯 罪的共谋人与实行了犯罪的人，一起构 成共谋之犯罪的共同正犯。
如甲乙合谋杀丙，甲的行为导致丙死，此 种情况，甲乙构成杀人罪的共谋共同正犯， 乙也对杀人行为及结果承担责任。
下，同时对同一客体实施同一犯罪。同时正犯 虽然一般发生于用一地点，但并不要求犯罪地 点同一。如甲从A地，乙从B地分别以杀人的故 意，同时将毒药寄给丙，构成杀人罪的同时共 犯。时间基本相同，可故意也可过失。
由于同时正犯没有意思的联络，即缺乏相 同的故意，因此，一般不能认定为共犯。但是， 有的国家刑法对同时正犯有特别规定以共犯论 处： 如日本刑法第207条规定：“两人以上共 同实施暴行伤害他人的，在不能辨认个人暴行 所造成的伤害的轻重或不能辨认何人造成了伤 害时，即使不是共同实施的，也依照共犯的规 定处罚。”——将同时犯以共犯论处的特别例。
行为共同说肯定片面共犯。认为共同正犯 的成立只要求对行为有共同的意思，而不要 求相互的意思联络。
犯罪共同说否定片面的共同正犯（否定 说是通说）
如甲欲强奸丙女，乙在甲不知情的情况下，以共同 的意思将丙捆绑起来，是否构成强奸罪的共同正犯？
四、承继的共同正犯 （一）承继的共同正犯的意义
承继的共同正犯，是指先行为人实施 了一部分实行行为，后行为人以共同的 意思参与实施犯罪的情况。
（日本牧野英一的观点）
可罚性借用说
（少数人的观点）
第二节
共同正犯
一、共同正犯的概念
共同正犯是指两人以上共同实施犯罪 的情况。如果成立共同正犯，各行为人 都依正犯处罚。 部分行为全部责任的原则
二、共同正犯的要件
共同正犯的部分实行全部责任原则， 决定了共同正犯必须是个行为人在共同实 行一定犯罪的意识下，分担实行行为，相 互利用，相互补充，使各行为人的行为成 为一个整体而思想犯罪。因此，成立共同 正犯，就必须是二人在主观上有共同实施 的意思（意思联络），客观上有共同的实 行的事实（行为的分担）。
与包含修正的构成要件中的帮助行为、教唆 行为，在定型上有明显的区别，后者的犯罪 性明显低于前者，只有附加前者的行为时， 才具有可罚性。 其二，刑法一般规定“教唆他人实施犯罪 的......”、“帮助正犯者......”，这里在文理 上就承认 了共犯的所属性，说明没有人实施 犯罪时，他人没有成立正犯时，就不成立教 唆犯与帮助犯。 其三，单纯的教唆帮助行为本身，不具有 现实的犯罪危险性，也就是说不具有侵害法 益的危险，因此，缺乏违法性，所以，不可 罚。
三、共 犯 的 本 质
关于共犯的本质，形成几种学说：
（一）犯罪共同说与行为共同说 犯罪共同说认为：数人共同实施特定
犯罪，才能认定为共犯。——被古典学派认
可，严格限定共犯的成立范围。
犯 罪 共 同 说
完全犯罪共同说
所有共同正犯者实施的行 为在罪名上必须是同一的， 即共同正犯者在同一罪名上 成立共同正犯。 两人以上虽然共同实施的是 不同的犯罪，但是这些不同的 犯罪之间具有重合的性质时， 则在重合的范围内成立共犯。
四、共犯的处罚依据
责任共犯说
由于共犯者将正犯引诱至责任与刑罚中，或者说由 于共犯使正犯堕落，所以，共犯因受到处罚——前德 国的主张。
不法共犯说（惹起说、促进说）
共犯者惹起了正犯的故意，致使正犯者实施了构成要 件的违法行为，或者以某种援助行为促进了违法的正犯 行为，因此，共犯要受处罚。——德国通说
因果的共犯论