关于定作人的侵权责任

【正文】第××条【关于定作人的侵权责任】承揽人在完成承揽工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任承揽人有过失，或者违反法定不可移转的义务的，应当对受损害的第三人承担赔偿责任。

承揽人对损害的发生有故意或重大过失的，应当与定作人承担连带赔偿责任。

定作人承担连带赔偿责任后，可以向承揽人追偿。

【立法理由】1、定作人是承揽合同中的当事人之一，在承揽合同中完成工作并将工作成果交付给对方的一方当事人为承揽人，接受工作成果并向对方给付报酬的一方当事人为定作人。

由于承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，独立地完成主要工作，因而承揽人在进行承揽事务过程中给第三人造成损害的，原则上应由自己承担侵权责任，定作人不承担任何责任。

但是，如果承揽人的工作受到定作人的控制、指挥或者所承揽的工作本身就具有危险性，定作人应当对承揽人给第三人造成的损害承担侵权责任，这就是定作人的侵权责任，在英美法上也叫作“非代理责任”。

2、英美法上的相关制度。

在英国，雇主要为雇员承担替代责任，其原则是：雇员在其受雇佣期间实施的侵权行为，雇主要根据不同的情况承担“共同” 的责任或“分别”的责任，但是雇主不对一个“独立承包人（independent contractors）”的行为承担责任。

因为，雇主使用独立承包人的目的是为了“生产出特定的结果”，雇主对于他“没有权利指导他如何工作”，而听任于独立承包人的自觉。

在这里，雇员和独立承包人的区别是：雇主与雇员之间存在着一个服务合同（contract of service），雇主与独立承包人之间存在着一个“提供服务的合同”（contract for services）。

此之所谓“独立承包人”包括大陆法上的承揽人，雇主包括定作人。

但是，英国的上述原则也存在许多例外，即在例外情形下，雇主要为独立承包人承担一种“严格的而非代理的责任”（即非替代责任），这种责任可能产生于下列情形：第一，成文法的规定。

比如英国1961年《工厂条例》所规定的严格和绝对的责任。

第二，普通法中的严格责任。

比如涉及特定工作程式、特定的安全系统等。

在1896年的Hardaker v. Idle District Council 一案中，因为被告所雇用的独立承包人的过失，一个煤气管道破裂，原告的房屋受到损害，法院认为，虽然被告授权一个有能力的承包人工作，但是并没有解除被告合理的注意的义务。

在1937年的Wilson & Clyde Coal Co. Ltd. v. English 一案中，对于原告所受到的人身伤害，被告辩称他已让另外一个人提供一个安全的工作系统，与自己无干，但法院认为，被告不能通过授权给一个承包人或其雇员，而规避对原告的责任。

此外，依据普通法，雇主通过独立承包人从事“特别危险”的作业、独立承包人被雇用去实施违法行为、雇主在选择独立承包人方面存在过失等情形下，雇主要对独立承包人给第三人造成的损害承担责任。

3、美国继承英国的做法，在一般情况下，雇用人不对独立承包商的过失行为承担责任。

但是，不管怎样，独立承包商仍然是受雇于他人，雇主对之仍然操有一定的主动权。

比如，雇主是工作的获利者；雇主有权自由地选择他认为合适的独立承包商；雇主还可以在合同上推卸承揽工作的风险；出了事故，雇主可以通过保险公司给予赔偿等，当法院将这些因素考虑进来时，独立承包商的身份与雇员又有一点接近，因此，在某些情况下雇主仍然要对独立承包商的侵权行为承担责任，这些情形主要是：第一，雇主自己的过失。

比如，向独立承包商发出不恰当的指示或提供危险的工具、对独立承包商从事的某些危险行为没有及时制止、挑选无资格胜任该项工作的独立承包商完成该项工作、对独立承包商的工作没有进行必要的检查等；第二，违背不可转移的义务（non-delegable duty）。

此项义务是由衡平法上发展起来的，有些重要的义务雇主是不能移转给他人的，这些义务一般都与公共利益和安全有关，是由法律直接规定的，它要求雇主即使在将自己的工作委托给他人时，也要采取有效措施以确保第三人不受到损害。

这些义务如当地政府维修公共道路的义务、土地、房屋或商店店主保证来访者和顾客的安全的义务、小心存放危险物品的义务等。

法律之所以强加给雇主对第三人履行不得移转的注意义务，主要是因为原告（即受损害的第三人）与被告（即雇主）之间存在着特定的关系，这种关系的特殊性决定了被告对原告必须始终承担合理的注意义务和运用某种技能以确保原告的安全，即使自己的工作委托给他人（即独立承包商）去完成时，此项义务也不能转移给该他人；第三，履行合同的行为本身是一种具有内在危险的活动。

美国侵权行为法重述对此规定：一个人雇用一个独立承包商从事一项工作，这项工作对其他人有着特别的危险，而雇用者知道或有理由知道这项工作内在的或通常的危险性，或者，当他签订合同的时候考虑到或者有理由考虑到这种危险性，在这样的情况下，当承包人没有采取合理的预防措施而导致了他人实际损害的时候，雇佣者就要承担损害赔偿的责任。

第四，雇主指使独立承包商从事违法活动的，雇主应对此活动造成的损害承担赔偿责任。

4、大陆法上的相关规定。

在大陆法上，早在罗马法上就有“依他人为之者，为自己为之（qui facit per alium facit per se）”的法律格言，所以，因定作人之定作或指示有过失，承揽人为权利之侵害时，定作人为依他人之自己直接侵权行为，即构成以他人为机关之侵权行为，依一般侵权行为之原则，应负其责，故法律无须特为规定。

法国、德国民法继承了这一传统，对定作人的侵权责任未作专门规定。

不过，法国、德国对此未作规定，还有其他原因。

就法国而言，一方面，法国民法典基本上沿用罗马法的规定，将承揽作为租赁的一种，其第1704条规定：为完成一定的工程而支付一定报酬的包工、承揽合同，由工程定作人供给材料的，视为租赁。

另一方面，法国民法典关于侵权行为的规定相当宽泛，尤其是第1384条足以涵盖定作人的侵权责任，该条规定：“任何人不仅应对因自己的行为造成的损害负赔偿责任，而且对应由其负责之人的行为或由其照管之物造成的损害负赔偿责任”。

因此，在法国无须另外规定。

就德国而言，虽然德国民法典改变了法国民法的作法，将承揽从租赁合同中独立出来规定为有名合同，但是德国判例与学说上创立了“附保护第三人作用之契约”的理论，依此理论，特定契约一经成立，不但在当事人之间发生权利义务关系，同时债务人对于与债权人具有特殊关系之第三人，也负有照顾、保护等义务。

债务人违反此项义务时，就该特定范围之人所受之损害，亦应依契约法之原则，负赔偿责任。

质言之，即特定契约关系兼具保护第三人之作用。

基于这一制度，承揽人在执行承揽事务时给第三人造成损害的，只要符合条件，第三人可直接请求定作人承担违约责任，这无疑在一定程度上取代了定作人的侵权责任。

所以，德国民法也无须另外规定此种责任。

日本民法典虽然继承了德国民法典的衣钵，但在定作人的侵权责任的问题上却反其道而行之，即吸收英美法上的制度，明确规定了定作人的侵权责任，此即第716条的规定：“定作人对于承揽人就其工作所加于第三人之损害，不负赔偿责任；但定作人于定作或指示有过失者，不在此限。

”与此相类似的规定，还有《荷兰民法典》第6：171条的规定：“如果一个非下属的人在他人之指示下实施了执行他人之事务的行为，他对在实施那些行为时因过错给第三人造成的损害负有责任。

该他人也对第三人负有责任”。

芬兰《赔偿法》也基本上显示了同样的立法态度，其第3章第1条（2）规定：“考虑到持续的关系（独立承包人接受指示）、承包的工作之性质以及双方关系的其他方面，给处于雇员同样地位的独立承包人支付报酬的一方……是雇主”。

瑞典《赔偿法》第6章第4条（3）也规定：某人按照他人之指示完成类似于雇员从事的工作，他就被规定处于与雇员相同的地位。

此外，奥地利法律虽然没有如上规定，但法院有时将独立承包人归类为雇员。

可见，在大陆法系国家的民法中，直接规定定作人的侵权责任已是势所必然。

5、中国法中的相关规定。

在旧中国，关于定作人的侵权责任制度的规定，经历了三个阶段：一是在清末修律中，拟订了《大清民律草案》，第953条规定：“承揽人为承揽事项，加损害于第三人者，定作人不负赔偿之义务，但定作人于定作或指示有过失者，不在此限”。

二是民国初年修订的《民国民律草案》第 254条也规定：“承揽人就承揽事项，不法侵害他人之权利者，定作人不负损害赔偿责任，但定作人于定作或指示有过失者，不在此限”。

这两个草案均未颁布施行。

三是国民党政府在20世纪30年代制定并颁布的民法典，在第189条规定：“承揽人因执行承揽事项，不法侵害他人之权利者，定作人不负损害赔偿责任。

但定作人于定作或指示有过失者，不在此限”。

该项制度至今仍在台湾地区适用。

新中国建立后，1986年颁布的《民法通则》没有规定定作人的侵权责任，2003年最高院在《人身损害赔偿司法解释》中首次确立了定作人的侵权责任，该解释第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。

但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

”6、定作人侵权责任的特征。

定作人的侵权责任，是指承揽人依据承揽合同在执行承揽事务过程中，因执行定作人的有过失内容的定作或指示而不法侵害第三人的权利，造成第三人人身伤害或财产损失的，应当由定作人承担的损害赔偿责任。

定作人侵权责任的法律特征表现在以下几个方面：（1）定作人与承揽人之间存在特定的法律关系，即承揽合同关系，这是定作人承担侵权责任的法律前提。

所谓承揽合同，依据合同法第251条的规定，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

正是这种特定的法律关系，基于公平正义和利益衡量的考虑，要求定作人对承揽人给第三人所造成的损害承担赔偿责任。

（2）侵权行为是在承揽人执行承揽事务过程中发生的。

执行承揽事务，也就是完成承揽事项。

造成损害的行为，是完成承揽事项的行为，超出承揽事项范围的行为，定作人不承担责任。

如果承揽事项已经完成，并已交付工作成果给定作人，此时因工作成果的原因导致第三人损害的，虽然应由定作人承担侵权责任，但不属于本文所指的侵权责任，而属于一般的侵权责任。

（3）这种行为侵害的是承揽合同以外的第三人的民事权利，而不是承揽人或定作人自己的权利。

如果因承揽人的行为导致承揽人或定作人的人身或财产损害的，应依一般侵权责任或违约责任决定之，定作人不对此承担侵权责任。

（4）行为人与责任人相分离。

即造成损害事实的直接行为人是承揽人而不是定作人，是承揽人在执行承揽事项中，以自己的行为造成第三人的损害。

而侵权责任的承担者是定作人，定作人为有过失的定作、指示或者选任所造成的损害后果承担相应的赔偿责任。