司法权浅论

司法一词，在我国很早便产生了。

据考证，我国早在奴隶社会便有“听讼断狱”的“司寇”官职之设，到了封建社会的唐朝地方官体系中，在州一级设“法曹参军”，又称“司法参军”，县设“司法佐、吏”。

但由于奴隶社会和封建社会行政与司法不分，司法归于行政，因此上述所谓的“司法”都与现代司法的含义相去甚远。

即便是在现代国家中，由于法的历史传统不同，社会制度的不同以及政治结构的不同，司法一词在不同的国家也会产生不同的理解。

对于司法一词，我国出版的《法学词典》及《大百科全书》均未确定其含义。

学理上对于司法的解释也不尽相同。

一种观点认为：“司法是对国家法律的适用，是运用国家法律处理诉讼案件或非诉讼案件。

就其实质内容而言，司法即居中而断。

”还有一种观点认为：“司法是国家的一种特殊职能，是一种特殊的执法活动。

司法仅指国家司法机关和法律授权的专门组织，处理诉讼案件和非诉讼案件的活动。

”我们认为司法、司法机关、司法权是一组互为联系的概念，在其中司法权这个概念具有最基础的意义，准确界定了司法权的含义，另外两个概念的界定便迎刃而解了。

中西两个社会都曾经历过司法权与行政权相混淆的历史。

英国法学家密尔松就曾描绘过英国古代的一种现象：“那些被我们视为法律的东西，其实并未与社会的其他方面割裂开来。

法院是其社区的统治机关，负责处理一切公共事务；在我们看来，它们与其说是法律团体，到不如说更像公共会议。

……在公共事务中，如果用现代术语来讲，不存在权力的划分。

”司法权与立法权、行政权相分立并成为一种独立的权力形态，肇始于资产阶级革命胜利之后。

在此以前，资产阶级启蒙思想家洛克、孟德斯鸠等人从理论上为司法权力应成为一种独立的权力进行了充分的论证。

孟德斯鸠认为司法权力是一种裁决私人讼争的权力，它与立法权、行政权相分立是公民自由的最根本保证。

“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。

如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。

如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。

如果同一个人或是有重要人物、贵族或平民组成的同一机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁决私人犯罪或争讼权，则一切便完了。

”德国著名思想家韦伯则把司法权对法律规则的依赖作为划定司法权与行政权的界限，并在此基础上较含蓄地论证了司法权获得独立形态的标准，即：一是要有完全以履行司法职能为运行目的的组织机构，即一套法院组织体系；二是这些组织机构能够独立存在，不附属于任何国家权力机构，也就是不能成为立法或行政机构的一部分；三是有着自己的权力运行程序，如审判程序要严格区别于立法或行政程序；四是要有专门从事司法活动的人员。

在我国，自清末开始的法律变革运动，仿袭西方资产阶级国家的政治制度，将司法权从其他国家权力中独立出来，1908年清政府颁布的法院编制法就规定各审判衙门独立行使司法权，行政主官及检察官不准违法干涉。

中华人民共和国成立后，又全盘借用了前苏联的司法制度，造成一种泛司法化的现象，以至于到今天，有人还习惯上将公安行政机关、检察院、法院和司法行政机关称为司法机关，将上述机关行使的权力称为司法权。

我国司法权历史发展和现实存在的复杂性，造成了司法权学理解释的众说纷纭。

目前我国学术界关于司法权的定义及其性质的说法大致有以下几种观点：1.最广义权力说。

司法权是指“国家行使的审判和监督法律实施的权力，是国家权力的重要组成部分。

我国法律规定司法权统一由各级人民法院和人民检察院行使。

在处理刑事案件时，公安机关也参与司法活动。

”2.判断权说。

司法权是法院享有的，对当事人提请其解决涉及当事人人身权益与财产权益的纠纷作出判断，对法律进行释义并宣告法律是什么的终局性权力。

这种权力被赋予法院和法官，以区别于立法权和行政权。

3.司法权否定说。

认为从传统的宪法理论和权力结构体系上来看，我国并无独立的、完整的司法权，这与一般特别是三权分立宪法的权力体系有着根本区别。

有个别学者甚至提出，由于我国宪法并无对国家权力性质作立法、司法、行政三个方面的横向划分，因此，以司法权为基础的司法制度是不存在的4.多元权力说。

从严格的传统意义上讲，司法权与立法权和行政权相对应，指法院通过审理诉讼案件、做出判决、实施法律的权力。

而在现代意义上，司法权是指包括基本功能与法院相同的仲裁、调解、行政裁判、司法审查和国际审判等解纷机制在内，以法院为核心并以当事人的合意为基础和国家强制力为保证的，以解决纠纷为基本功能的权力体系。

5.独立权力说。

司法权是法院享有的、独立于行政权并对其进行制约的、依照成文法和判例法决定案件的终局性权力。

6.裁判权说。

司法权是裁判权，其核心在于由司法机关代表国家对各类纠纷所进行的居中裁判，此种裁判对争议的双方具有拘束力。

7.二元权力说。

在我国，按照现行的法律体制和司法体制，司法权一般包括审判权和检察权，审判权由人民法院行使，检察权由人民检察院行使。

8.案件权力说。

大陆法系的司法权是指法院审判民事案件和刑事案件，另在行政系统设行政法院受理行政案件，并设独立的宪法法院受理违宪案件。

普通法系的司法权指法院审判一切法律上的争讼案件，包括民事案件、刑事案件、行政案件等。

我们认为，上述各种观点从不同的角度对司法权进行了界定。

他们或者对一定宪政状态下的司法权运行作经验描述；或者是局限于一定的政治体制或法律传统进行概念抽象；或者仅仅为了学理逻辑安排系统性的需要而对司法权予以定义。

在现代国家，司法权的存在已是一个不争的客观事实，司法权、立法权、行政权等话语更是一个现代人必须习得的经典知识。

虽然司法权在不同的政治制度、不同的法律体系甚至不同的国家中有着不同的制度安排，但我们在定义司法权时，除了要考虑司法权的具体语境外，更要考虑揭示司法权不同于立法权、行政权的本质特征。

因此，司法权可以视为特定国家机关所依法享有的对当事人提出的问题和主张居中进行判断，并进行终局性裁判的一种权力。

它来源于宪法权力。

司法权一般具有以下几个特征：司法权是一种判断性权力。

所谓判断是指一种思维形式，就是肯定或者否定某种事物的存在，或指明它具有某种属性的思维过程。

在司法权领域的判断权行使，必须遵循司法权运行的内在规律，要受法律规则和法律原则的制约，是以案件的事实和适用的法律为基础对正确与错误、合法与非法、真实与虚假等进行辨别和选择，在此基础上做出与案情相适应的公正决定，这种决定的效力来自于法律而不是法官个人的意愿。

司法权之所以是一种判断权，是因为“法律是普遍的。

应当根据法律来确定的案件是个别的。

要把个别的现象归结为普遍的现象，就需要判断。

判断是件棘手的事情。

要执行法律就需要法官。

如果法律可以自习运用，那么法官也就是多余的了。

”司法权是一种被动性权力。

行政权的任务在于执行立法权所创设的规则来实现对社会事务的组织和管理，而纷繁复杂的社会事务本身，又要求行政权作出及时的应对，因此主动介入成为行政权运行的重要特点。

现代人类文明往往是法律之治下的文明，立法机关通常被要求随时洞见社会的客观需要，按照人类理性的要求，主动地创立新的法律规则。

而只有司法权必须被动地行使。

司法权并不自动地来裁判案件，只有在它被当事人请求时，它才能启动。

“从性质来说，司法权自身不是主动的。

要想使它行动，就得推动它。

向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。

但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。

如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。

”司法权是一种中立性权力。

它在政府和公民之间，两个当事人之间，既不能站在政府的立场，也不能站在当事人一方的立场，而是要中立与其间，做出公正的判决。

司法关系通常是一种稳定的三角关系，司法机关超越于双方当事人的利害关系，这是司法公正的必然所在，也是近、现代国家根据人民主权原则规制国家权力结构的基本出发点，更是人类对解决涉及自身的纠纷的历史经验的总结。

中立性要求法官在诉讼中必须保持中立，对控辩双方的主张和利益给予同等的关注，在诉讼中只能根据双方提供的证据去判断“是”与“非”，严禁法官先入为主，对冲突一方产生偏见。

司法权是一种独立性的权力。

司法权只接受监督但不服从于任何指挥和命令的权力。

对于法官来说，惟一的上司就是法律，除此以外，不能有任何权力对他进行命令和指挥。

正如奥地利法学家凯尔逊所说：“当司法官执行属于其权限的法律之时，个别规范的命令之约束是不存在的，此所谓个别规范的命令系由其他机关发出，特别是由非审判机关发出的。

换句话说，司法官执行职务时，无须服从上级机关。

反之，当行政机关执行属于其权限内的法律时，却必须受上级机关个别指示的约束。

”司法权是一种终极性权力。

这表现为两个方面：其一，司法裁决一旦作出，就应立即产生既判力、拘束力，任何个人和组织都不得随意挑战司法的权威；其二，司法权应该对所有的公共权力，甚至立法机关的行为是否符合宪法等有权进行判断，只要有异议，最后的判断应以司法权的判断为准。

参考文献：[1]李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第890页。

[2][英]密尔松：《普通法的历史基础》，中译本，中国大百科全书出版社1999年版，第4—5页。

[3][法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1982年版，第156页。

[4]参见：孙万胜著，《司法权的法理之维》，法律出版社2002年版，第5—6页。

[5]参见：怀效锋主编，《中国法制史》，中国政法大学出版社1998年版，第445页。

[6]《法学词典（增订版）》，上海辞书出版社1984年版，第241页。

[8]李小明：《论司法改革的理论基础及方向》，载于《法律科学》2000年第5期。

[9]参见郑成良：《现代法理学》，吉林大学出版社1999年版，第314页；参见杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第24—26页。

[11]参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第8页；参见[俄]拉扎列夫：《法与国家的一般理论》，中译本，法律出版社1999年版，第301页。

[12]张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第365页。

[13]熊先觉：《中国司法制度新论》，中国法制出版社1999年版，第2页。

[14]参见孙万胜：《司法权的法理之维》，法律出版社2002年版，第9页。

[15]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第180页。

[16][法]托克维尔：《论美国的民主》（上），商务印书馆1980年版，第110页。

[17]转引自龚祥瑞主编：《西方国家司法制度》，北京大学出版社1993年版，第17页。

武汉大学法学院·秦前红。