传闻法则与直接言词原则之比较研究

内容摘要：英美法系国家的传闻法则原则上排斥传闻证据的适用，只有符合例外情形时才允许采纳传闻证据。大陆法系国家的直接言词原则要求法官亲自参与审判，不得以间接的证据方法代替直接的证据方法，除非符合法定的例外情形。传闻法则与直接言词原则虽因法律传统的不同而存在差异，但两者所欲达成的目的一致，并非对立的概念。我国由于既没有确立传闻法则，又没有规定直接言词原则，导致言词证据的证据能力不受规制，传闻证据大行其道。这样既侵犯了被告方的诉讼权利，又不利于案件真实地发现。为此，我国宜确立传闻法则，但同时应借鉴直接言词原则的成功经验。

关键词：传闻法则直接言词原则传闻证据言词证据

一、传闻法则的原理与例外

传闻法则是伴随着陪审团产生而产生的。在陪审团产生之初，陪审员本身就是了解案件情况或被告人的人，法庭审判依赖于陪审员了解到的案件情况，〔1 〕故此时的传闻法则并没有任何适用地位。随着陪审团裁决更多地依赖于法庭上获得的信息，对传闻可能误导陪审团的担心也逐步增加。在17世纪下半叶，传闻排除法则已经逐渐得到承认。〔2 〕至18世纪初期，传闻法则在英国得到正式确立。〔3 〕

（一）传闻证据与非传闻证据

根据美国联邦证据规则对传闻证据的定义，所谓传闻证据，是指审判外所作的陈述或所发生的叙述性动作，被提出于法庭用来证明该叙述事项真实性的证据。〔4 〕关于传闻证据的定义，有三个问题需作进一步说明：〔5 〕第一，“审判外”是指证人于法庭审判时在事实认定者面前作证时所作的陈述以外的陈述，包括法庭审判时莅庭证人以外的人所作的任何口头或书面的陈述，以及莅庭证人本人先前所作的陈述。第二，关于“叙述性动作”，例如，甲将供指认的照片抽出来交给警察的动作，显然等同于主张“就是照片上的这个人”。由于叙述性动作与言词叙述同样具有传闻的危险，故一般均视为是陈述，而有传闻法则的适用。第三，关于“待证事实之真实性”的问题，依判例法及美国联邦证据法上的定义，当审判外陈述是要提出来作为证明该陈述内容是否为真实时，该审判外陈述才属于传闻证据；相反，若审判外陈述并非用来证明陈述内容的真实性时，则非属传闻。〔6 〕

依照美国的通说，即使是以他人陈述作为内容的陈述或陈述笔录，有时自始即非传闻证据（非传闻）。以下几种审判外陈述，是通说上被认为不是用来证明该陈述内容真实性的类型，属于“非传闻”，不受传闻法则的拘束。〔7 〕（1）陈述内容的真实性与待证事实无关。当要证明该陈述本身的存在时――陈述本身是待证事实时，该项陈述非属传闻。〔8 〕（2）行为中的言语部分。当审判外陈述本身与行为浑然一体，而为赋予其意义需要将其评价为行为的一部分时，该项陈述非属传闻证据。〔9 〕（3）作为弹劾证据使用时。当提出证人先前所作自相矛盾的陈述用来减低其法庭上证言的证明力时，该审判外陈述不是传闻证据。（4）为证明对听者所造成的影响。当审判外陈述系为证明对听闻该陈述的人所产生的影响时，一般认为不属于传闻证据。〔10 〕（5）证明陈述人的认知。当陈述本身是要作为情况证据来推论行为人的认知，而不是用来证明陈述内容是否真实时，该陈述为非传闻。〔11 〕（6）证明陈述人的心理状态。当审判外陈述用以推测陈述人陈述时的心理，例如是否精神正常或是否恐惧时，该陈述不是传闻证据。〔12 〕

（二）排除传闻证据的理论基础

任何一个人在叙述过去的事实，该叙述是否真实，涉及此人的知觉、记忆、表达能力及真诚性。证人于法院陈述时，其证词的可信与否，同样涉及证人的知觉能力、记忆能力、表达能力及真诚性。〔13 〕人的证据在先天上有四个不可靠因素存在：一是人的观察不一定可靠；二是人的记忆不一定可靠；三是人的表达不一定清楚；四是人不一定老实。〔14 〕证人陈述过去事实既可能有如此严重的瑕疵，又可能有不诚实的情形，故在英美法上，目击事实

者应于法庭审判时亲自到庭作证，透过下列四种保障措施以确认其证言内容的真实性，其一为具有科以伪证效果的宣誓，其二可由认定事实者直接观察其态度，其三可要求到庭的证人就其认知事实的背景为更详细的说明，其四是对该证言由受不利认定的诉讼当事人进行交互诘问。〔15 〕相反，若陈述人未于法庭审判时到庭，而是以书面记录代替当庭陈述或由他人到庭转述听闻陈述人所知觉记忆的事实，对于此种传闻书面或传闻证人的陈述所存在的上述四种危险，无法透过交互诘问予以确认，而且审判外原知觉记忆者的陈述并未经宣誓，且法院亦无法观察其陈述时的态度，故此种传闻书面或传闻证人的陈述应禁止提出于法庭使用，此即为传闻排除法则。〔16 〕

（三）传闻法则之例外

传闻证据虽无法借由交互诘问等保护措施，以推敲其真伪而予以排除，但这并不当然导出所有的传闻均不具有可信性，某些传闻较其他传闻具有较高程度的可信性。〔17 〕自普通法时代开始，在筛选并决定何者为较为可信传闻的历程中，法院逐渐创造出一些承认传闻具有证据能力的例外规则。〔18 〕但无论采认何种传闻例外，公平性与司法效率向来均为主要的考量。〔19 〕不过传闻证据排除之例外并非委由法官自由裁量，证据的必要性及可信性两个基准是形成判例法上传闻例外的主导原则。〔20 〕美国联邦证据规则根据判例法所阐述传闻法则的例外，有系统地将其规定于第803条和第804条。联邦证据规则第803条规定的因“传闻证据之特别可信性”得引用传闻证据的例外情形有表达感觉印象，刺激的发泄，当时存在的精神、感情或身体状况，出于医疗诊断或治疗目的的陈述，被记录的回忆，关于日常行为、活动的记录，公共记录或报告，以及其他文书或记录。该条所规定的传闻例外并不考虑证人能否到庭作证，〔21 〕且该条所包含的传闻例外数量最多。《联邦证据规则》第804条规定的因“传闻证据之必要性”得采纳的例外有：传唤不能；先前证词；临终陈述；对己不利的陈述；关于个人或家史的陈述。依《联邦证据规则》第805条的规定，只要双重传闻中的个别传闻均符合传闻例外的规定，亦不适用传闻排除原则。〔22 〕此外，尚有前两种类型所未涵盖〔23 〕的概括性传闻例外。〔24 〕二、直接言词原则的内涵与适用1808年法国《重罪审理法典》第317条要求审判必须口头进行，〔25 〕这一口头原则的确立被认为是大革命背景下直接言词原则在欧陆的发端。〔26 〕但由于口头原则允许将侦查阶段的证人证言笔录以朗读的方式提交给事实认定者，〔27 〕这一做法在德国受到以费尔巴哈为代表的学者的批判。德国对直接言词原则进行了深入发展，并在1877年的《德国刑事诉讼法典》中正式确立了流传至今的直接言词原则。

（一）直接言词原则的内涵

在德国的学术称谓中，“直接言词原则”的称谓由来已久，〔28 〕直接言词原则是直接审理原则和言词原则的统称。然而，直接言词原则并无独立于直接审理原则和言词原则的特别含义，直接言词原则的概念可以直接转化为直接审理原则和言词原则。〔29 〕

1.直接审理原则

在德国刑事诉讼学说中，直接审理原则包含形式意义的直接审理原则和实质意义的直接审理原则两个方面的基本内涵。〔30 〕形式的直接审理原则要求法院（包括为裁判之全体法官）必须亲自践行审理程序，尤其是调查证据程序，以便获得对待证事实的直接印象，不得由其他法官代为调查证据，属于证据的调查方式的要求，又称“直接调查原则”。该项原则包括三个方面的内涵：一是法官必须亲自知觉，即亲自践行审理程序，不得依靠书面材料和转述人的口头陈述来进行真实发现；二是证据调查不能委由他人践行，纵使是委由受命法官或受托法官讯问证人或鉴定人，除法律特别允许之情形外，原则上也在禁止之列；三是法官必须始终在场，如果审理程序的法官因为疾病、死亡或其他因素而无法审理时，不能由其他法官进行替代，而是必须更新审理程序。〔31 〕实质的直接审理原则要求法院必须尽量运用最为接近事实的证据方法，也就是使用原始的而非派生的证据方法，可简称为证据替代品之禁