浅析刑法对罪数之特殊规定

浅析刑法对罪数之特殊规定

蒋兰香

在刑法理论界，确定罪数之标准众说纷纭。概括起来有行为说、结果说、法益说、因果关系说、罪过个数说、折衷说、构成要件说等等。我国刑法学界通行的标准是犯罪构成说。即区分一罪与数罪的标准是犯罪构成的个数：行为人出于一个故意或过失，实施了一个危害行为，符合一个犯罪构成的是一罪；出于数个故意或过失，实施数个危害行为，符合数个犯罪构成的是数罪。具体应参照刑法分则条文对犯罪的规定。分则条文规定罪名的方式一般采用一条文一罪名，此外还规定了个别排列式罪名（即一个刑法分则条文同时规定了几个罪名，这几个罪之间无内在联系，行为人实施一行为构成一罪，实施数行为应数罪并罚）和一些选择性罪名（即一条文规定了数罪名，罪与罪之间有内在联系，实施一行为构成一罪，实施数行为不需数罪并罚，只按一罪处理）。但是，法律条文在规定具体犯罪时，为免除不必要的数罪并罚程序，正确界定罪数，又对罪数作了一些特殊规定。这些规定为司法实践正确定罪提供了尺度和标准。因此，我们有必要对这些特殊规定进行探讨，以指导司法实务。

一、本为数罪规定为一罪的情况

这些规定不同于刑法理论上的结合犯和连续犯。结合犯是刑法分则条文将本属于刑法中的两个独立罪名结合在一起，规定为一个新罪名的情况。结合犯所结合成的新罪将原来的两个独立犯罪作为构成要件。如强盗杀人罪以行为人实施强盗罪（即我国刑法中的抢劫罪）和故意杀人罪为构成要件。连续犯是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续多次实施性质相同的几个犯罪行为，触犯同一罪名的情况。连续犯一般作为某一罪的“严重情节”或“特别严重情节”体现出来，法律条文中并无明确规定。我们所探讨的“本为数罪规定为一罪的”情况，是指按照刑法原理区分罪数之标准，是符合数个不同的罪名，理应数罪并罚，而刑法规定按一罪定罪处罚的情况，这些规定有的属刑法理论上之“牵连犯”，有的纯属本质上的数罪（理论上有些称之为“规定犯”）。这些特殊规定有：( l ）刑法第239 条规定：“… … 或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”本条将“杀害被绑架人”作为“判处死刑，

并处没收财产”的一个情节之一。行为人杀害被绑架人，说明其主观上又产生了一个新的杀人故意，客观上又实施了一个新的杀人犯罪行为，理应将绑架罪与故意杀人罪进行数罪并罚，而刑法却将之规定为一罪处罚。（2 ）刑法第240 条规定的拐卖妇女、儿童罪中，将“奸淫被拐卖的妇女的”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”作为该罪的情节加重犯规定。勿需数罪并罚。按刑法理论，“奸淫被拐卖的妇女”还应构成强奸罪，“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”还应构成引诱、强迫卖淫罪，理应数罪并罚。（3 ）第318 条规定的组织他人偷越国（边）境罪中，将“剥夺或者限制被组织人人身自由的”、“以暴力、威胁方法抗拒检查的”作为情节加重犯规定，实则这些行为还应构成非法拘禁罪、妨害公务罪。（4 ）第321 条规定的运送他人偷越国（边）境罪中，将“以暴力、威胁方法抗拒检查的”作为加重法定刑的情节规定，实则该行为同样还构成妨害公务罪。（5 ）第347 条第2 款规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，将“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的”作为加重法定刑的情况进行规定，实则该行为也构成妨害公务罪。（6 ）第358 条规定的强迫卖淫罪中，将“强奸后迫使卖淫”作为加重法定刑的情节之一。实则强奸行为还构成强奸罪，理应与强迫卖淫罪一起并罚，而358 条将之规定为一罪。

上述六个方面的规定，属刑法理论之“规定犯”。按照罪刑法定的基本原则，勿需数罚并罚。但是，应当将上述“规定犯”与结合犯区别开来。结合犯是将两个独立犯罪结合成为一个新罪，“规定犯”则是将两罪规定按一罪定罪量刑，并无新的犯罪可言。“规定犯”在所规定的罪中，其中一罪只是作为加重法定刑的一个情节之一，并非作为构成要件存在。因此，“规定犯”与结合犯有着本质上的区别。在上述“规定犯”中，有些属刑法理论之牵连犯，即行为人为实施某一犯罪而其犯罪手段、方法又触犯了其他罪名，或者对犯罪结果的处理又触犯了其他罪名。牵连犯的处罚原则刑法理论一直有争议，有的主张数罪并罚，有的主张按一罪处罚。实践中做法也不尽一致。但不可否定，牵连犯乃本质上数罪，进行数罪并罚并不悖刑法原理。但既然刑法已将其规定为一罪，就只能按一罪处罚。法律无规定者，仍可按数罪处罚。

二、本为一罪规定为数罪的情况

刑法第204 条第2 款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201 条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”刑法第201 条规定的是偷税罪，第204 条第1 款规定的是骗取出口退税罪。按照上述规定，如果纳税人原来已缴纳产品税、营业税、特别消费税、增值税等，采取以假报出口或者其他欺骗手段，将上述税款骗取回来的，按偷税罪定罪处罚。但如果行为人骗取的出口退税超过所缴纳的税款部分，则按骗取出口退税罪定罪处罚。由于偷税罪与骗取出口退税罪是不同性质的犯罪，故应将偷税罪与骗取出口退税罪进行数罪并罚。刑事立法的这一规定，实则将一个犯罪行为规定按两罪处罚，人为地将一罪分割为两罪。因为骗取出口退税款不管是否超过所缴纳的税款，其行为只有一个，按刑法理论只可能构成一罪。刑法将其规定为两罪，既与刑法原理相矛盾，也给司法实践带来操作上的困难。笔者认为，这一规定显属画蛇添足。不管行为人是否已缴有关税款，只要有骗取出口退税的行为，就应以骗取出口退税罪定罪处罚，勿需分割开来定罪。因此，笔者建议立法机关对此规定重新斟酌，予以修改。

三、符合数个犯罪构成规定为数罪的情况

这种情况是指按照犯罪构成的标准．行为人的行为符合两个犯罪构成，刑法规定按数罪处理的情况。这些特殊规定包括：( 1 ）刑法第120 条第2 款规定的“犯前款罪（即组织、领导、参加恐怖活动组织罪，笔者注）井实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。组织、领导、参加恐怖活动组织罪是行为犯，只要实施了组织、领导、参加行为之一的就可构成犯罪。如果行为人实施了组织、领导、参加恐怖活动组织的行为构成犯罪后又实施杀人，爆炸、绑架等犯罪的，显然符合数个犯罪构成，应该构成数罪。因为组织、领导、参加恐怖活动组织罪本身并不包含恐怖活动，若行为人实施恐怖活动，还需再定他罪。（2 ) 第157 条第2 款规定，“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第，277 条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”行为人的走