贪污、行贿、挪用公款罪判决(经过真实民事交易,公款已转移所有权,不再是公款)

湖南省高级人民法院

刑事判决书

(2002)湘刑二终字第1 4 7号原公诉机关娄底市人民检察院。

上诉人（原审被告人）欧阳XX，男，1964年4月14日出生于湖南省新化县，汉族，硕士研究生文化，1989年至1997年先后任原娄底地区行署驻深圳联络处副主任、主任兼深圳双星实业有限公司经理、法定代表人，住深圳市宝安南路西湖花园西景阁1 7楼。因涉嫌犯行贿罪，于2 0 0 0年1 0月1 1日被刑事拘留，同月2 4臼因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被逮捕。2 0 0 3年4月2 9日因病经本院决定取保候审。

辩护人邱兴隆，湖南万和联合律师事务所律师。

辩护人唐旭阳，湖南天地人律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）欧阳X，男，1 9 5 7年8月2 5日出生于湖南省桂阳县，汉族，高中文化，湖南省雪峰水泥集团有限公司职工，住该公司职工宿舍，系上诉人欧阳XX之兄。因涉嫌犯行贿罪，于2 0 0 0年1 0月1 3日被刑事拘留，同月2 4日因涉嫌犯贪污罪、伪证罪被逮捕。现押于娄底市第一看守所。

辩护人杨章保，湖南天地人律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）曾XX，女，1 9 6 3年1月2 8日出生于湖南省武冈县，汉族，大专文化，系深圳市地方税务局干

部，住深圳市宝安南路西湖花园西景阁1 7楼，系上诉人欧阳XX之妻。因涉嫌犯窝赃罪，于2 0 0 0年1 0月1 3日被刑事拘留，同月2 4日因犯涉嫌挪用公款罪被逮捕。2002年5月3 0日经娄底市中级人民法院决定取保候审。

辩护人赵湘宁，湖南赵湘宁律师事务所律师。

辩护人匡志君，湖南天地人律师事务所律师。

娄底市中级人民法院审理娄底市人民检察院指控原审被告人欧阳XX、欧阳新呜、曾XX分别犯贪污罪、挪用公款罪、行贿罪一案，于二00二年十一月二十日作出(2002)娄中刑二初字第1号刑事判决。原公诉机关娄底市人民检察院向本院提出抗诉。被告人欧阳XX、欧阳新呜、曾XX均不服，分别向本院提出上诉。1本院依法组成合议庭，对该案进行了审理。本院审理过程中，湖南省人民检察院认为娄底市人民检察院抗诉不当，于二0 0三年四月三日向本院撤回抗诉。本院于二00三年四月八日裁定准许湖南省人民检察院撤回抗诉。经审阅案卷，讯问上诉人，核实相关案情和证据，听取辩护人的意见后，认为该案事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第一款的规定，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。

原审人民法院判决认定：1 9 92年6月至9月，被告人阳新南在任国有深圳双星实业有限公司总经理、法定代表人期间，在与新化水泥厂1 0亩土地的交易中，与被告人欧阳X勾结，采取故意增设中间环节，隐瞒实情的手段，侵吞国有财产人民

币1 0 0万元。1 9 9 2年1 0月2 9日被告入欧阳XX利用职务之便，与其妻被告人曾XX挪用从新化水泥厂1 0亩土地交易中获取的土地款中的1 02万元偿还曾XX在中国银行澧县支行的贷款本息。1 9 9 2年9月至1 9 9 3年5月期间，被告人欧阳XX为在与新化水泥厂1 0亩土地交易及为新化水泥厂驻深圳办事处购买办公用房的活动中谋取不当利益，先后送给原新化水泥厂厂长王德元本人及王之妻任贤桂、子王军共计人民币35万元。案发后，检察机关共追缴现金229.8万元，扣押被告人欧阳XX于1 9 9 8年购置的韩国产现代面包车1辆。上述犯罪事实有各被告人的供述、证人证言、及相关书证证实，足以认定。

原审人民法院认定为，被告人欧阳XX身为国家工作人员，在任国有深圳双星实业竞限公司总经理、法定代表人期间勾结被告人欧阳X，故意增设巾问环节，隐瞒实情，骗取、侵吞国有财物，其行为均已构成贪污罪；欧阳XX还利用职务之便，与被告人曾XX共同将公款挪作个人使用，数额巨大，其行为均已构成挪用公款罪；欧阳XX还为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪。在共同贪污犯罪中，欧阳XX 系主犯，欧阳X系从犯，应获从轻减轻处罚；在共同挪用公款犯罪中，欧阳XX系主犯，曾XX系从犯，应从轻或减轻处罚。故以被告人欧阳XX犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币1 0万元；犯挪用公款罪，判

处有期徒刑六年；犯行贿罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币 1 0万元。以被告人欧阳新呜犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币5万元。以被告人曾XX犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；缓刑四年。

本院认为，上诉人欧阳XX在与新化水泥厂的土地交易中，为了获取非法利益，违反国家规定，送给新化水泥厂原厂长王德元亲属30万元，其行为已构成行贿罪。原审判决认定欧阳XX与欧阳X相互勾结，在双星公司与娄底建行联合与新化水泥厂的土地交易中，通过特发公司加价的中间环节，套取现金100万元，二人的行为均构成贪污罪。经查，特发公司以750元/平方米从双星公司购买10亩土地征得了双星公司合作方娄底建行同意，特发公司真实地参与了土地炒作的经营活动，特发公司与新化水泥厂的土地交易中，100 万元差价款是特发公司的经营收入，不应认定为娄底建行与双星公司的公共财产；欧阳XX身为国有公司的总经理、法定代表人，利用其职务上的便利，釆取增加经营环节的手段，将本可以由本公司直接经营的同类营业交由其控制的特发公司经营，从中获取非法利益数额巨大，其非法经营同类营业的行为虽按照1997年《中华人民共和国刑法》是犯罪，但该行为发生在1992年，按当时的法律，不认为是犯罪，原审判决将当时法律不认为是犯罪的非法经营同类营业获取非法利益数额巨大的行为以贪

污罪追究欧阳XX、欧阳新鸣的刑事责任不当。欧阳新市与曾XX从非法经营同类营业所收取的土地款中支付102万元偿还曾XX欠中国银行澧县支行的贷款本息，二人的行为没有侵害公款的使用权，不构成挪用公款罪。原审判决对其以挪用公款罪定罪处刑不当。欧阳XX上诉及其辩护人辩护提出：“特发公司真实地参与了土地炒作，是正常的经营活动，欧阳XX没有实施隐瞒娄底建行的欺骗手段，100万元差价款是特发公司的经营收入，不是公共财产，其行为不构成贪污罪”和“偿还债务的102万元是特发公司的财产，不是公共财产，欧阳XX没有利用职务便利，其行为不构成挪用公款罪”的理由成立，本院予以采纳；欧阳XX上诉及其辩护人辩护还提出，“欧阳XX 为新化水泥厂购房送给王德元的6万元，是卖主陈仁富委托送的茶水费，为土地买卖送给王德元的30万元，是被勒索，没有获得不正当利益，其行为不构成行贿罪”的理由，经查，新化水泥厂委托欧阳XX在深圳购办公用房，欧阳XX送给王德元5万元，没有谋取不正当利益，可不以行贿罪论处；但欧阳XX 为使特发公司非法经营同类营业得逞，亊先许诺送给王德元好处费，让王德元同意与特发公司发生交易，事后又按与王德元的约定，送给王德元的亲属30万元人民币，其并非被勒索和没有谋取不正当利益，其行为符合行贿罪的构成要件。欧阳X上诉及其辩护人辩护提出，“特发公司对通过真实的的民事行为支付到公司