辩论主义：溯源与变迁--民事诉讼中当事人与法院作用分担的再思考(熊跃敏 北京师范大学 教授)

辩论主义溯源与变迁

——民事诉讼中当事人与法院作用分担的再思考

熊跃敏北京师范大学教授

上传时间:2008-8-1

关键词: 民事诉讼/辩论主义/溯源/变迁

内容提要: 强调当事人自我责任的辩论主义是19世纪自由主义思潮在民事诉讼中的反映。辩论主义提供的只是关于民事诉讼基本构造的指导性法理,而不是彻底否定法院职权探知的理由。在辩论主义的百年变迁中,始终伴随着对其内涵的全面限制及法院协助当事人提供事实与证据义务的普遍强化。我国《民事诉讼法》在确立辩论主义原则时,应重视在诉讼资料收集层面当事人与法院的协作,强化法院的实体性诉讼指挥义务并赋予辩论主义新的内涵。

近年来,大陆法系民事诉讼的辩论主义原则受到学界的高度关注,诸多学者围绕辩论主义的内容与根据等问题加以评析,并就我国民事诉讼辩论主义原则的确立提出了若干构想。[1]可以说,在我国《民事诉讼法》中引入辩论主义似乎已成学界共识。[2]受学界影响,有关司法解释亦初具辩论主义的色彩。[3]随着民事诉讼法的修改即将纳入立法日程,学界呼吁未来的《民事诉讼法》确立辩论主义原则的声音日渐强盛。[4]在此背景下,有必要对大陆法系辩论主义的历史与现状作深层次的探究,重新考量当事人与法院在民事诉讼中的作用分担,以期为我国民事诉讼立法提供多维度的学术资源,在比较与借鉴中选择既符合世界民事诉讼发展趋势,更与我国本土相契合的民事诉讼基本原则。

一、辩论主义的历史溯源

辩论主义是大陆法系民事诉讼学理上的概念,表征作为裁判基础的诉讼资料（事实与证据）的提出层面当事人与法院的作用分担。日本学者谷口安平指出,以什么样的事实作为请求的根据,又以什么样的证据证明所主张的事实存在与否,都属于当事人意思自治的领域,法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由,这就是辩论主义最根本的含义[5]。德国学者亦认为,在民事诉讼中,探知、收集并在诉讼中提出裁判上重要的事实以及考虑证据的提出,原则上仅属于当事人,当事人对事实资料的收集负有责任[6]。作为规制国家权力与当事人权利之关系的基本原则,辩论主义决定了德国、日本等大陆法系国家民事诉讼的审理结构。

辩论主义的概念由德国学者肯纳于1801 年首创[7]。肯纳崇尚自然法的基本原理,认为即便在民事诉讼中,私法原则仍有适用的空间。“作为一般原则,一切均依赖于当事人提出或当事人的辩论,因此,可以称作辩论主义。”[8]当然,辩论主义的概念未能直接反映其本质特征,德国学者又以更易理解的当事人提出主义取代辩论主义,即提出作为判决基础的事实资料乃当事人的任务[9]。在日本,也有学者称当事人主导原则[10]。

肯纳的辩论主义概念是对当时德国两种诉讼模式所呈现的诉讼原理的高度概括。在1871 年统一之前,德国各领邦都有自己的民事诉讼程序,其中,多数沿袭了普通法诉讼的传统,强调辩论主义。但普鲁士王国却于1793 年制定的普通法院法中放弃了辩论主义,在民事诉讼中转向职权探知主义。肯纳从两种诉讼模式的对比中提炼出辩论主义与职权探知主义两个对立概念,认为两者的差异是在辩论主义中法院不实施任何行为；而在职权探知主义中法院依

职权可以实施所有的行为[11]。不过,肯纳的界定并不符合实际,因为即便是贯彻辩论主义原则的当时普通法诉讼,法官也可以依职权询问证人及依职权鉴定、勘验；而普鲁士法亦承认当事人一定程度的自由处分权。由此可见,肯纳的辩论主义并非源于法律的实际规定,而是具有浓厚的诉讼原理色彩的概念,强调辩论主义与职权探知主义的极端化。尽管如此,由于辩论主义概念反映了当时的普通法诉讼所奉行的自由主义诉讼观,最终被德国的学说所接受。其后经进一步修改,将辩论主义限制在事实的提出层面当事人所享有的处分权能, 而与有关处分诉讼标的的处分权主义相区分。

在德国民事诉讼发展史上,辩论主义的适用并非不言自明。由于职权探知主义在普鲁士王国备遭抵制,要求变革之声分外强烈,终于在德国统一后,立法者顺应了19世纪的自由主义思潮,又回归到辩论主义,并成为《德国民事诉讼法》的基本原则。然而由于当时的立法者缺少在法典中规定基本原则的热情,法典并未明确使用辩论主义这一表达方式。不过,其后公开的立法资料表明,《德国民事诉讼法》确是以辩论主义作为构建当事人与法院作用分担的基本原理[12]。尽管如此,由于缺乏立法的明确规定,学界对辩论主义的内容尚存争议。通常,辩论主义的本质内容至少包括以下两个方面: （1）根据辩论主义,法院在裁判之际,只能考虑当事人所提出的事实,法院不能独自探知事实。不允许将当事人没有提出的,法院所了解的事实自发地在诉讼中提出并作为裁判的基础。（2）法院仅在当事人间有争议的情况下调查证据,即对事实的真否进行审查[13]。日本1890 年《民事诉讼法典》的制定无论是法典结构还是具体条文均接近德国法,有关当事人与法院在诉讼资料提出层面的作用分担也贯彻了辩论主义的诉讼构造,学界亦对辩论主义的含义作出了更为详实的解读。按照日本学者的阐释,辩论主义包括以下内容: 其一,直接决定法律效果发生的主要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的基础。其二,对于双方当事人都没有争议的事实,法院应当作为判决的基础,换言之,法院应当受当事人自认的约束。其三,法院对证据的调查,原则上仅限于当事人提出的证据,而不允许法院依职权主动调查证据[14]。不过对于禁止依职权调查证据应否作为辩论主义的内容之一存在争议。有学者认为,该内容不应当包含在辩论主义之内,而应当作为与辩论主义相区别的有关证据的当事人提出主义。与此相反,德国学者则主张,尽管在德国,法院可以依职权进行除证人调查外的其他所有证据调查,但原则上还是应当由当事人提出证据申请,而且,当事人不能要求法院依职权调查证据,因而上述第三层含义也可以归入辩论主义中[15]。

民事诉讼缘何采行辩论主义,在德国与日本,学界均就此展开过热烈的讨论。[16]德国学界认为辩论主义的采用具有法政策的背景,其正当化的根据源于技术层面与意识形态层面的双重理由。就前者而言,认为辩论主义是查明案件真实情况的最佳手段。利用当事人的趋利避害和追求胜诉的心理,可以促使当事人竭尽全力地主张、收集和提出诉讼资料,并通过当事人彼此之间的激烈辩论与反驳,使裁判上重要的事实明确、具体地呈现出来,能够最大限度地促进案件真相的发现。法院即使承担依职权探知事实的义务,亦不得不首先依赖于当事人的提出,而且由于缺乏辅助法院探知事实的机构,其结果,也不得不将事实的提出责任归属于当事人。就后者而言,认为民事诉讼的目的在于解决私权纷争,根据私权自治原则,既然实体权利可以自由处分,在私权自治的范围内,当事人在民事诉讼中也应享有处分的权能。这种诉讼上的处分权,不仅仅表现为当事人通过诉讼请求的提出,对自己所期待保护的权利实施处分,而