商法独立性之逻辑推演
浅谈商法的独立性
浅谈商法的独立性刘亚楠【摘要】商法的独立性研究是商法理论的核心问题之一,从商人的独立性、商行为的独立性以及商法的法律地位等方面均可以确立商法的独立性地位,这对于正确把握商法与其它相关法律之间的关系、完善我国商法理论及相关立法实践具有重要的理论价值和现实意义.【期刊名称】《湖南财政经济学院学报》【年(卷),期】2010(026)006【总页数】4页(P14-17)【关键词】商法;商人;商行为;独立性【作者】刘亚楠【作者单位】甘肃政法学院,法学院,甘肃,兰州730070【正文语种】中文【中图分类】D923.01商法要成为独立的法律部门,必然要有其特殊的调整对象,而作为商法调整对象的商事法律关系,又必然要有独立的商主体[1]。
基于此,商法能否作为一个独立的法律部门,首先必须论证商主体的独立性[2]。
关于商人的适格问题,我国学界通说认为:首先,商人必须是商法中所规定的人。
具体而言是指在商事法律和商事法规中的规定。
其次,商人必须是缔结商事法律关系并且享有权利、承担义务者。
商人是商事活动的参加者,所以商人必然要遵守商事活动中的规则。
对于自然人而言只有在商事法律赋予商事特别能力的情况下才能被称之为商事主体;就商事组织而言,只有该组织具有营业财产才能被赋予商事特别能力。
所以由此可见,商人的适格有别于其他法律主体,具有独立性。
(1)商人作为商事活动的主体具有独立性这是因为商人是国家调控经济的对象,国家参与经济活动需要商人作为经济活动的中介,商人是建立社会经济秩序的主体性基础。
(2)商人的功能就在于把各种生产要素连接起来商人不仅仅通过充当宏观调控的对象的方式推动经济的发展。
商人和市场都是交易的要素,并且在经济发展中的交易是需要成本的,商人的功能就在于把各种生产要素连接起来把生产、交换、消费各个经济生产的环节联系起来。
(3)商人的营业能力是其他法律主体不具备的商人的营业能力是商人所特有的,换句话说商人的营业能力是其他法律主体不具备的,因此商人对经济的推动作用是其他法律主体所不能替代的。
商法,这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点
商法,这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点商法作为法学的一个重要分支，在现代市场经济的发展过程中扮演着至关重要的角色。
商法的独立性以及其特点，使其在现代法律制度中独具魅力和价值。
本文将围绕商法的定义、独立性及其特点展开探讨，希望能够更深入地了解和认识商法。
首先，商法是独立的法学分支，旨在调整和规范商业交易中的各种法律关系。
商法的出现距今已有数百年的历史，早期以合同法和公司法为核心内容，随着经济的快速发展，商法逐渐形成了自己独特的法律体系。
商法主要包括合同法、公司法、商标法、反垄断法等，其中每个子学科都有其独特的规范范围和法律原则。
其次，商法的独立性在于其明确的立法基础和调整对象。
商法独立于其他法学分支，其立法基础主要体现在各国的商法典或商法法典中，例如《德国商法典》、《瑞士商法典》等。
商法在立法上注重市场的稳定性和公平性，旨在建立公正透明的市场秩序。
商法主要调整商业交易中的法律关系，关注的是商业主体之间的权益和责任的平衡，以及在市场经济中维持公平竞争和保护消费者权益。
商法的特点是其灵活性、变动性和适应性。
商法的灵活性体现在法律对商业活动的规范上，商业交易中的各种形式和需要在不同时期的变化，“容易令违反法律禁止行为的行为转易为违反法律允许行为，亦容易令违反公共利益行为转换为符合正常经济运动需要的行为。
”（《公司法学讲义》）商法的变动性主要体现在法律对商业环境和商业模式的适应上，例如随着互联网经济的发展，各个国家的法律都在不断修订和完善，以适应新兴业态和新的商业模式。
商法的适应性则体现在其对国际商事活动的规范上，国际贸易和国际投资活动的复杂性和多样性要求商法能够适应不同的法律体系和文化背景。
总的来说，商法作为法学的一个重要分支，具有独立性及其特点。
商法的独立性体现在其明确的立法基础和调整对象，以及其在现代法律制度中的地位和作用。
商法的特点则在于其灵活性、变动性和适应性，使其能够适应不同时期和不同商业环境的发展需要。
论商法的独立性
一、商法是一个独立的法律部门1.商法有独立的调整对象——商事关系2.商法的独特调节机制——营利调节机制（一）商法与民法（1）立法基本价值取向不同（2）产生的经济基础不同（3）适用主体不同（二）商法与经济法（1）调整的社会经济关系性质不同（2）调整对象的内容不同（3）作用内容和基点不同（4）法律性质不同（5）法律理念不同（三）商法与行政法（1）调整对象特性不同：平等性——隶属性（2）法律归属不同：私法——公法（3）法律规范表现形式不同：任意性——强制性；（4）调整方法不同：经济手段——行政手段（5）作用内容和基点不同：商事主体利益——国家利益25.植根农业是北方省份一家从事农产品加工的公司。
为拓宽市场，该公司在南方某省分别设立甲分公司与乙分公司。
关于分公司的法律地位与责任，下列哪一选项是错误的?A.甲分公司的负责人在分公司经营范围内，当然享有以植根公司名义对外签订合同的权利B.植根公司的债权人在植根公司直接管理的财产不能清偿债务时，可主张强制执行各分公司的财产C.甲分公司的债权人在甲分公司直接管理的财产不能清偿债务时，可主张强制执行植根公司的财产D.乙分公司的债权人在乙分公司直接管理的财产不能清偿债务时，不得主张强制执行甲分公司直接管理的财产【考点】总公司与分公司【答案】D【解析】A项考查分公司负责人能否以总公司名义对外签订合同。
分公司是总公司的分支机构，分公司的经营行为是总公司的一种代表行为。
其负责人在经营范围内，可代表总公司对外签订合同。
A项说法正确，不选。
B、C、D项考查总公司与分公司的债务承担问题。
依据公司法第14条规定，公司可以设立分公司。
设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。
分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
因此，总、分公司是一个法律主体，对外以其总、分公司的全部财产承担法律责任。
因此，B、C说法正确，不选，D项说法错误，应选。
（本题答案：D）26.彭兵是一家(非上市)股份有限公司的董事长，依公司章程规定，其任期于2017年3月届满。
商法的独立性和商事审判的独立化
商法的独立性和商事审判的独立化商事审判独立化既是商法独立性的必然要求和主要标志,同时也是实现商法独立性的重要保障,没有商事审判的独立化就没有真正意义上的商法独立。
实现商事审判独立化的关键首先在于确立独立的商事审判理念,这些理念主要包括重效率的审判理念、侧重动态保护和强调利益均衡的审判理念、尊重当事人意思自治的审判理念及促进商事交易效率与安全并重的理念等。
在商事审判程序的具体设计上,应当在充分把握商事审判特殊性的基础上,建立独立的法官队伍并对法官的自由裁量权做出必要限制,注重法院司法能动性的发挥,确立商事惯例和商事判例作为法律渊源的地位和作用,注意发挥诉讼替代程序在商事纠纷争议解决中的作用,强化诚信原则在商事裁判中的独特作用,充分尊重国际惯例在商事审判中的作用。
伴随中国市场经济的逐步深化而不断发展的中国商事立法虽然在制度设计上已取得长足进步,但对商法能否作为一个独立的法律部门,无论在法学理论界还是在法律实务界都没有达成一致的意见。
在实践中大多数人仍将商法视为民法的一个组成部分或民法的附庸。
导致商法的独立性没有得到普遍认可的原因既有商法学理论研究上的欠缺,同时也与商法没有自己独立的责任体系和独立的诉讼保障体系有很大关联。
一、商事审判独立化是商法独立性的必然要求和主要标志(一)商法独立性的涵义所谓商法的独立性,指的是商法本身作为一种规范体系与其他法律的有效区分,以及在可区分性基础上的独特性和不可代替性。
{1}商法的独立性可以从以下几个方面加以理解。
其一,从商法本体来讲,商法的独立性意味着商法具有独立存在的社会经济基础和独立的作用,主要体现为商法精神的独立性、商法价值取向的独立性、商法存在基础的独立性以及商法作用的独立性和独特性。
其二,从商法的规范结构和内容上来讲,商法的独立性表现为商法内在构成的独立性,包括商法基本原则的独立性、商法调整对象的独立性、商法制度设计上的独立性等。
其三,从外部关系来讲,商法的独立性意味着商法与其他类似法律在本质上和表现形式上的区别和差异性,即商法与民法、经济法甚至行政法的相互独立,特别是商法与民法和经济法的区别。
浅析中国商法的独立性
浅析中国商法的独立性在当今社会，商法作为调整商业领域各种法律关系的法律部门，其独立性日益受到。
本文将对中国商法的独立性进行探讨，旨在说明商法独立性的意义和价值，以及在中国法律体系中的重要性。
一、商法的独立性商法独立性是指商法作为独立的法律部门，具有独特的法律地位和调整商业领域各种法律关系的能力。
商法的独立性源于其特定的调整对象和法律特征，使其在法律体系中与其他法律部门相区别。
商法独立性不仅在理论上是必要的，而且在现实生活中也具有重要意义。
在中国，商法独立性也得到了广泛的认可。
中国商法作为一个独立的法律部门，既有独立的体系，也有独特的法律原则和规范。
中国商法与传统民法虽然存在一定的，但它们在调整对象、法律原则和规范等方面有明显的区别。
例如，商法更加强调促进交易的便捷和保障交易的安全，而传统民法则更加注重对个人权利的保护。
中国商法独立性的制度保障主要体现在立法和司法实践上。
中国已经建立了一套完整的商法体系，包括公司法、证券法、保险法、破产法等法律法规，这些法律法规都是为了调整商业领域的各种法律关系而制定的。
此外，中国商法的司法实践也充分体现了其独立性。
例如，商事法庭专门负责审理商事案件，确保商事纠纷的公正解决。
二、商法独立性的意义商法独立性对于市场经济的必要性不言而喻。
在市场经济中，商法扮演着至关重要的角色，它是维护市场秩序、保障市场参与者权益的重要工具。
具体来说，商法通过对商业主体、交易行为、市场竞争等方面的规范，为市场经济提供了良好的法治环境。
首先，商法明确了市场主体的权利和义务，保障了市场主体的合法权益。
例如，公司法规定了公司的设立、组织、行为和终止等方面的规范，使公司在商业活动中能够有章可循，保障了公司的合法权益。
其次，商法为市场交易提供了安全和便捷的保障。
例如，合同法规定了合同的订立、履行、变更和终止等方面的规则，为市场交易提供了安全和便捷的保障。
此外，商法还对商业票据、商业保险等领域进行了规定，为市场经济的稳定发展提供了有力支持。
浅析国际商法独立性
浅析国际商法独立性法律的发展与完善从来都是与其所依附的社会形态相辅相成的，在经济全球化成为一种大趋势，经济因素渗透到全世界的各个角落并有可能自由流动的时候，调整这种流动以使其有序就变得越来越具体。
国际商法作为调整国际商事法律的规范，正面临着同国际经济法相类似的境地。
当前学者们对国际商法是作为国际经济法的一个分支还是一个独立的法律部门各有说法，正像早些时候国际经济法是国际法的一个分支还是一个独立的法律部门问题，随着国际经济交往的日趋频繁，成为需要深入讨论和研究的问题。
一、国际商法独立的必要性在讨论国际经济法的法律地位时，无论是坚持国际法派的观点学者，还是坚持独立法派观点的学者，都承认仅仅依据国际法已经无法满足调整国际经济关系的要求，所以随着调整国际经济法律关系法律规范的增多，大多数学者支持将国际经济法作为一门独立的法律部门。
同样，作为调整国际商事关系的国际商法，在国家对国际商事交往管理弱化的趋势下，面对不断扩大的规范体系，在讨论是作为国际经济法的一个分支还是作为其并列的法律部门时，也应该承认原有的国际经济法原则，规范已经远不能满足细化的商事交易要求了，国际经济法学者希望通过充实国际经济法的内容来解决这一问题，那么将国际商法作为一个独立的法律部门来加以壮大又何尝不可呢？在反驳将国际商法从国际经济法中独立的观点时，不妨回头考虑一下国际经济法从国际法中分离初期的观点和原因，相信也会有所启发。
随着经济全球化的日益深入，规范国际经济活动的国际条约和惯例也随之日益增多，特别是世界贸易组织的建立，使得原国际经济法的规则体系变得庞大起来，我们的国际经济法学科上就出现了概念混乱不定、内容庞杂、体系不清等问题。
如果坚持“大国际经济法”的观点，将平等主题的自然人、法人和其他组织间的国际交往关系都包括在内，那么其内容会越来越广泛、越来越具体，研究起来也越来越复杂和费力。
这需要在同一个规则体系中区分管制性的经济法和自由的交易性国际经济法，不可避免地会造成用不同的标准去实行条约和惯例。
商法,这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点
商法,这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点商法是法律学中一个独立的分支学科，它是以商业活动为对象的专门法律规范体系。
正如题目所言，商法就像一只寄居蟹，独立而又依附于整个法律体系，具有自己独特的特点。
本文将从商法的独立性及其特点两个方面进行深入探讨。
首先，商法的独立性体现在其法律适用范围的特殊性。
商法主要涉及商业活动中的各种法律问题，如合同法、公司法、商标法等。
这些法律规定了商业主体之间的权利和义务，保障了商业交易的正常进行。
与其他法学分支不同的是，商法对商业活动的存在和发展有着直接的关联，具有浓厚的实践性。
商法的独立性还体现在它对于商业行为的特殊立法与司法审判程序的形成上。
商法的规定并不是一成不变的，而是随着商业环境的变化和发展不断演进。
商法的独立性使得它能够更好地适应商业活动的需要，为商业主体提供必要的法律支持。
其次，商法具有一系列独特的特点。
首先是立法的多元性。
商法是一个复杂的法律体系，其中涉及了众多不同领域的法律规定。
为了更好地适应商业活动的需要，商法的立法往往需要借鉴其他法学分支的规定，形成一套相对完备的法律制度。
商法还具有规制多样性的特点，即商业活动的不同领域有着各自独特的规则。
例如，合同法规定了商业合同中的基本原则和条款，而公司法则规定了公司的成立、运营和解散等规则。
这些规定旨在保障商业主体的合法权益，支持商业活动的发展。
其次，商法具有相对灵活的特点。
商业活动的特点决定了商法需要具有一定的灵活性。
商业主体的经营环境可能随时变化，商法需要随之灵活调整和适应。
例如，在经济周期变动时，商法可能需要调整公司法规定的公司解散和破产程序，以便更好地维护债权人和其他利益相关方的权益。
商法的灵活性还体现在其适用性上，即商法的规定通常具有一定的适应性和随机性，以适应商业活动中的不同情况和争议。
另外，商法还具有保护商业信誉的特点。
商业活动的基础是商业信誉的建立和维护。
商法规定了商业主体之间的各种权利和义务，为商业交易提供法律保障，同时还规定了商业活动中的不正当竞争行为并对其进行惩罚。
论商法的独立性和我国商事立法模式的抉择
论商法的独立性和我国商事立法模式的抉择【摘要】：商法具有相对独立性，是民法的亚法部门。
但商法的独立性是理论性的问题，我国商事立法模式的抉择则更是立法技术上的问题，此二者并没有直接的决定关系。
学者应走出对商法独立性争议不休的”怪圈”，从本国的立法传统和实际国情出发，致力于《商事通则》的制定。
【关键词】：商法的相对独立性；我国商事立法模式抉择；《商事通则》世界各国的商事立法模式大致被概括为四种：1. 民商分立，民法典商法典并存；2. 民商合一，指制定民法典而没有商法典，将传统商法的内容融入民法典；3. 单形的商事法律，即制定民法典没有商法典，在对传统商法内容的处理上，采用另行制定单形法的商事法律的模式;4. 别树一帜的英美商法，只有商法典，没有民法典[1]。
商法的独立性问题是商法的一切基本理论研究的基础，也是学界关于我国商事立法模式抉择争议的焦点。
一、商法独立性问题探究（一）商法独立性的界定和学界争论所谓商法独立性问题是指商法是否能区别其他法律部门而独立存在。
其中存在的争议有二：其一，商法与民法的关系；其二，商法与经济法的关系。
对于后者，私以为，其区别是显而易见的，商法是具有公法因素的私法，经济法是具有私法因素的公法，此二者无论从历史产生原因，抑或是调整对象、理念、性质、作用等诸多方面都存在着重大差异，不能同日而语。
而与后者相比前者则显得有些扑朔迷离--它已经被讨论了近两个世纪，却又是任何一个从事民商法学研究和民商法律事件的人不能回避的问题。
目前，理论界主张商法已丧失其独立存在价值的理由可归纳如下：其一，现代社会随着商品经济的发展，参与经济活动的主体越来越趋于普遍化，从中世纪以来形成的特殊商人阶层已不存在，商人特殊身份的丧失动摇了历史上商法独立存在的主体基础。
”商法应编纂为单独法典的思想，归根结底建立在商人构成单独一个社会阶层的概念的基础上”。
[2]其二，自罗马法复兴以来，民法在司法体系中所具有的领导地位和核心作用不但在经历了十个世纪之后仍在法律制度中坚如磐石，而且还有所扩张。
论商法的独立性(一)
论商法的独立性(一)所谓商法的独立性，至少涉及对三个问题的认识：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作为独立的部门法存在；三是商法与经济法的关系，是商法包容经济法抑或经济法包容商法。
对这些问题的不同认识，不仅直接影响到对商法学科性质、地位的认识，对商法学科的发展和市场经济的法治建设无疑也具有重要影响。
一、民商合一与民商分立：形式商法的独立性问题考察大陆法系国家民商法的历史进程，可以发现：自1807年法国实行民商分立的立法模式后的近百年中，大陆法系多数国家均仿法国立法模式，分别制定了自己的民法典与商法典，如德国、日本、西班牙、卢森堡、比利时、葡萄牙、荷兰、阿根廷、墨西哥等。
但进入20世纪后，以瑞士民法典的制定为开端，大陆法系国家均采民商合一的立法模式，如瑞典、泰国、意大利、俄罗斯、匈牙利、蒙古、老挝等。
造成这种立法模式的变化，究竟是历史的巧合还是有其深刻的社会经济根源？对于民商合一与民商分立的立法模式，早在我国清末法制改革和民国政府制定民法时就有过激烈争论。
由立法院院长胡汉民提交的《‘民商划一’提案审查报告书》集中阐述了民商合一的立法理由，这个议案议最终被民国议会通过。
其主要理由有：因我国历史关系，商人本非特殊阶级；因社会发展进步，认为民商合一有相当理由；民商合一为世界之最新发展趋势；人民在法律上应一律平等，不宜因职业而分别立法；什么是商行为，难以区分；商法仅系民法之特别法，分别立法重复之处甚多，如一方为商人，一方非商人，发生适用困难。
1日本学者我妻荣先生是民商分立的积极支持者，针对上述报告书曾作过精辟的论述。
他认为：民商分立是基于历史的沿革，是商法的特殊性沿革的结果；商法的进步性与立法修改难易没有关系；商法具有国际化趋势，为适应国际的发展仍有把商法作为特别法的必要；基本平等的理由而主张民商合一，实际上只是表面的观察；民商两法虽难于区别，但商法仍有其独立的范围；商法虽不如民法那样系统，但不能说商法不能有系统的法典；商法作为民法的特别法，如硬将商事原理纳入民法之中，则会发生适用上的困难。
商法通则中商行为独立性之理性考究
《 商法 的困惑 与思考》 中曾指 出， 从行 为客观表现来看商行 为与 利润追求 的切切保护， 就不会有商品经济的发展 。据此， 营利性
民法上的一般民事财产性行为并无差异 。 作为固有商的买卖行 体现 了商行为的内在本质特征 ， 是某 种行 为是否构成商行为 的
况： 一是当事人没有过错 ， 而且也不 能推定行为人有过错 ； 二是 权人 的免除责任， 排除共 同危险行为法律制度的适用 。在建筑 确定 当事人一方或双方 的过错 ， 显失公平 。抛掷物致人损害责 物不 明抛掷物致人 损害侵权责任 的认定 中， 如果让 已经确定 没 任中存在 实施 了高楼抛 物过错行为的加害行 为人 ， 由于技术 有实施加害行为的人承担侵权 责任 ， 但 显然 是不公平 的。 以， 所 凡
有明显的区别 ： 第一， 在共 同危险行为中， 实施共 同危险行为的
（） １赔偿责任主体 为可 能加害 的建筑物使用人 。建筑物 的 数人均有过错 ， 这种过错 是相 同的过错 ， 而在 建筑物不 明抛掷 抛掷物致 人损害 ， 无法确 定加害人 的， 当 由可能加害 的建筑 物致人损害 的侵权行为中 ， 应 实施加害行 为的人有过 错， 这种过 物使用人承担责任 。《 侵权责任ｉ 第 ８ 条 明确规定 ｇ“ ｉ ７ 从建筑 错是个别的过错。第二， 同危险行 为中， 为与损害 后果之间 共 行 物中抛掷物 品或者从建筑物 上坠落 的物 品造成他人损害 ， 以 是择一的因果关系 。 难 而在建筑 物不 明抛掷物致人损害的侵 权行 确定具体侵权 人的 ， 除能够证 明 自己不是侵权 人的外 ， 由可能 为中， 行为与损害结果 的因果关系是可 以确定的 。由此可见 ， 建 加害 的建筑物使用人给 予补偿。” 笔者认为可以借鉴 《 智利 民法 筑物 不明抛掷物致人损害 侵权责任 的认 定不能适用 共 同危 险
浅论商法的独立性
浅论商法的独立性关于商法有很多的问题，特别是在我国更是如此。
按照国内外的通说，近代商事法起源于欧洲中世纪的商事法。
经历了几百年乃至上千年的发展，今天存在的问题仍然很多：商法的概念、范围及调整对象，商法的独立性及法典化制定的等问题，都需要更进一步的研究与探索。
我国正处在社会变革的重要时期，面对正在积极筹备中的民法典，就不得不面临着一个不可回避的问题：商法的地位如何？鉴于商事法在世界范围内的积极发展，我们该如何抉择，如何把那些优秀的商业文明实事求是地应用于我们的国土上，其中有更多的问题值得我们认真对待和反思。
下面就商法的独立性问题进行一下简单的讨论。
商法的独立性问题亦即商法的地位，用一些学者的话说这一问题集中表明了商法的价值，决定着商法的前途和命运。
法的部门化取决于法的调整对象，那么商法的独立就取决于商法调整对象的独立，作为商法调整对象的商事关系也就成了商法独立的根源。
那么我们有没有所谓的商事关系呢？在赵旭东的《商法的困惑与思考》中，他提出了这样的问题：商法调整的对象到底是什么?通说认为商法调整的对象就是商事关系，但商事关系又是什么?商事关系与民事关系的相互关系又如何?根据他的分析得出了商事关系的特点两条：1、商事关系是平等主体之间的关系；2、商事关系是基于营利性行为而形成的关系。
很显然这两个特点只是描述了商事关系中商行为的特性。
况且还没有把商事行为最本质的特征给揭示出来了，即商事行为营业性。
因为营利性行为不代表是营业性行为，而营业性行为蕴含着营利性。
“商”，就其本质而言，“乃是资本的谋求价值增殖的活动”，而“资本，出于价值增殖的要求，必须处于不断的运动中，从而使商这一资本的价值增殖活动具有了盈利性、经营性的特征，”那么商行为就是一种持续性的营业行为。
诚如有的学者所指出的，“商行为概念仅为商特别法规则的适用而创制它于解决民商法规则的适用范围和顺序具有重要意义。
这正是商事关系区别于民事关系的关键所在，也是二者行为本质的区别。
论商法的独立性
论商法的独立性摘要当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为两种不同形态的商事立法模式：一为民商分立，即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。
二为民商合一，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。
追溯商法的研究历程不难看出，商法在法律体系中的法律地位以及它同其它部门法的关系，是国内外法学界争议极大的问题。
本文通过讨论商法的理论基础，商法与民法的关系，民商分立的历史功绩及商法调整范围的不可替代性阐述了商法作为独立的法律部门的必要性和重要性以及我国商事立法模式的必然选择：民商分立。
关键字：民商分立理论基础不可替代历史功绩一、学者关于商法地位的论争关于商法地位的争论主要有两个方面：坚持民商合一和坚持民商分立。
而这两个方面内部也有存在着分歧。
在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家，某些学者根据民商合一的编制体例，认为商法本身不构成独立的法学部门，因为，在法典编制上讲，民商合一的编制体例使商法被民法所吸收，仅民法本身成为独立的法学部门；另外一些学者则认为，即便采取民商合一的编制体例，商法本身已被民法所吸收，但商法在本质上并没有丧失独立性，它仍然构成独立的法学部门，说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性，它在实质上并没有丧失独立性。
这就是为什么我国台湾学者将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法的原因，因为，在我国台湾，法律坚持民商合一的编制体例，故不存在形式意义上的商法即商法典。
[1]在坚持民商分立编制体例的大陆法系国家，虽然商法典独立于民法典，但关于商法同民法的关系，学者仍然存在争议。
有学者认为，商法与民法同时构成私法的两个部门，彼此独立，商法是民法之外的独立法律部门，有学者认为，商法仍然是民法的特别法（droit dˊexception），它依赖于民法。
浅析国际商法的独立性
3、营利性理念在商法中的体现
商法中有关营利性理念的规范主要体现在以下几个方面： （1）商事登记制度：商事登记是商事主体开展商业活动的前提条件。商法通 过规定商事登记的程序和要件，确保商事主体具备从事商业活动所需的法定条件， 并明确其营利目的。
3、营利性理念在商法中的体现
（2）商业账簿制度：商业账簿是记录商事主体商业活动的重要工具。商法规 定商业账簿的制作、保管和审计等方面的要求，以保证商事主体的营利性理念得 到合理体现和维护。
三、国际商法的独立性
总之，作为一门独立的法律学科，国际商法具有自己独特的法律规则、原则 和体系。虽然它与国内法和国际法有着密切的，但是它并不依赖于这些法律体系， 而是具有自己独特的地位和作用。因此，我们应该充分认识到国际商法的独立性 地位和作用，以更好地发挥其在全球经济一体化中的作用。
参考内容
内容摘要
在当今社会，商法作为调整商业领域各种法律关系的法律部门，其独立性日 益受到。本次演示将对中国商法的独立性进行探讨，旨在说明商法独立性的意义 和价值，以及在中国法律体系中的重要性。
一、商法的独立性
一、商法的独立性
商法独立性是指商法作为独立的法律部门，具有独特的法律地位和调整商业 领域各种法律关系的能力。商法的独立性源于其特定的调整对象和法律特征，使 其在法律体系中与其他法律部门相区别。商法独立性不仅在理论上是必要的，而 且在现实生活中也具有重要意义。
2、对商业活动的影响
2、对商业活动的影响
商法的营利性理念和独立性对商业活动具有重要影响。首先，它们可以激发 市场活力，促进市场竞争，推动经济的发展和社会财富的增加。其次，它们有助 于保障消费者权益，提高商业效率和服务质量。此外，它们还可以促使企业承担 更多的社会责任，促进企业与社会的协调发展。
略论商法的独立性
略论商法的独立性摘要：商法的独立性不容置疑，它有着深刻的社会、历史、经济根源。
商法的独立性不仅体现在它的特征、性质、独立的调整对象，还体现在他与民法、经济法的关系上。
随着现在市场经济的发展，商法应当从民法特别法的固有理念中摆脱出来，成为独立的法律部门。
关键词：独立性商法的起源调整对象民法经济法一、商法的概念和特征商法又称“商事法”，它是指规制营利性主体的经营性活动，调整由其所产生的商事关系的法律规范的总称。
按照传统商法学者的认识，商法“为规定关于商事之法律”，其内容或是规制商主体、或是规制商行为，而其最终目的在于调整由商事活动引起的商品经济关系，以形成反映其要求的法律秩序。
按照传统民商法理论的认识，商法与民法一样，同属于私法范畴，它们是社会商品经济关系的基本法律反映。
但是与民法相比，商法又具有其自身的特征。
首先，商法具有营利性特征。
商法是关于营利性主体从事营利性营业行为的基本法律，其内容与营利性主体的设立和变更相关，或是与主体从事的各类营利性营业行为有关。
无论是其商业登记制度、商业帐簿制度、商业财产制度、商业名称制度，还是有关买卖、代理、仓储、票据、证券、海商、保险等特别法规则，无一不要考虑商事活动的营利牲和经营性其次，商法具有较强的技术性。
商法以经济上实用为依归，它以独特的形式反映了商品经济的内在规律，其内容中包含有大量的技术性规范，而与民法中偏重于伦理性规范的特点迥然不同。
例如票据法中关于票据之文义性、要式性、无固性的规定，关于发票行为、背书行为、承兑行为、参加承兑、票据抗辩、追索权之行使等规则均为技术性规范而含蕴立法宗旨于其中。
商法的技术性特征不仅体现于其规范的内容，而且表现于其不同部门规则之间的协调。
离开了大量的技术性规范的间接调整作用，商法的具体立法目的就难以实现。
再次，商法具有公法性。
公法与私法是传统民商法理论对于法的体系的一种分类。
通说认为：“公法乃规定国家或公共团体相互间、或国家或公共团体与人民间关于公的生活关系之法律；私法则系规定人民或人民与国家或公共团体间关于私的生活关系之法律。
浅析商法的营利性理念与独立性
3、财产性。商事关系中的核心内容是财产关系，包括财产的取得、使用、 转让、担保等。
4、契约性。商事关系中的当事人之间通常通过契约来确定彼此之间的权利 和义务，如合同、代理协议等。
商法的调整对象在整个法律体系中具有重要意义。首先，商法是市场经济的 基础性法律，对促进市场经济发展、维护市场秩序和公平竞争具有重要作用。其 次，商法是民商事法律的重要组成部分，对于保护公民的私有财产权、促进民间 投资和创新创业具有重要意义。此外，商法对于规范企业行为、加强企业管理和 防范商业风险也具有重要作用。
4、强调程序性规范。与实体性规范不同，程序性规范主要是为了保障实体 性规范的实施而制定的规范，包括诉讼程序和非诉讼程序。在商法中，程序性规 范占据了相当大的比例，这些规范主要为了保障商事纠纷的公正解决和维护商业 秩序的稳定。
三、案例分析
假设甲公司与乙公司签订了一份货物买卖合同，合同约定甲公司向乙公司供 应1000吨钢材，总价款为100万元。在合同履行过程中，甲公司发现乙公司存在 严重违约行为，导致合同无法继续履行。甲公司向乙公司发出了解除合同的通知， 并要求乙公司支付违约金和赔偿金。双方无法协商解决纠纷，甲公司向法院提起 诉讼。
总之，商法的营利性是商法的重要本质特征之一，对于商业运作具有重要的 意义。然而，在实践中仍存在一些问题需要进一步研究和改进。为了更好地发挥 商法营利性的积极作用，我们需要不断完善相关立法、加大执法力度、加强宣传 教育等方面入手，以促进市场的健康有序发展，维护商业秩序和消费者权益。
商法作为法律体系中的一个重要组成部分，其调整对象及其法律部门的独立 性一直备受。本次演示将从商法的调整对象和法律部门的独立性两个方面进行深 入探讨，以期更好地理解商法在法律体系中的地位和作用。
商法,这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点
商法,这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点一、引言商法是法律家族中的一只寄居蟹，既依附于民商事法，又具备独立的特性。
商法作为一门独立的法学科目，在经济社会发展过程中发挥着重要的作用。
本文将探讨商法的独立性及其特点，并对其在现代社会中的应用进行分析。
二、商法的独立性商法作为一门独立的法学科目，具有以下独立性。
1. 独立的法律体系：商法具有自己独立的法律体系，包括独立的法律法规、权利义务规范和司法实践等。
商法的法律体系不同于其他法律学科，它关注商事活动的法律规范，涉及商业合同、公司法、商标法等特定领域的法律规定。
2. 独立的研究对象：商法的研究对象是商事活动，包括商业交易、企业经营活动等。
商事活动具体而特殊，其法律规定也需要根据实践不断完善和发展。
商法学者关注商事活动的法律规范，为商业经营提供法律保障。
3. 独立的法律原则：商法有一些独立的法律原则，如诚信原则、交易自由原则等。
这些法律原则以商业活动特点为基础，为商业交易提供指导，维护交易公平、平等。
三、商法的特点商法具有以下特点，这些特点使得商法成为经济社会发展的重要法律工具。
1. 现代性：商法关注当代商事活动，具有与时俱进的特点。
在经济发展的背景下，商法不断调整和完善自身的法律体系，以适应经济社会的需求。
2. 实用性：商法规定了商事活动中的权利和义务，为商人提供了可操作性的法律规范。
商业合同、公司法等的实施，可依法行事，维护商业秩序。
3. 专业性：商法侧重于商事活动领域的专业知识，需要相关领域专家参与，以确保法律规范的准确性和对商事活动的适用性。
4. 公平性：商法强调公平竞争，维护市场秩序。
商法规定了商业交易应遵循的诚信原则，建立了一个公平的交易环境。
5. 保护性：商法为商人提供了法律的保护，对恶意违约、商业欺诈等行为进行相应管制，保障商人的合法权益。
四、商法在现代社会中的应用商法在现代社会中广泛应用，为经济的快速发展提供了法律保障。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
三 、商法法律地位 的争议所在 经过上节的讨论 ，商法 在逻辑上 并不独立，商法独立性 的真正含义在 于其是否 有资格在 民法 体系 内部按照 一定 的 特 点、特征进行划分 ，其真正 问题在于是否具备个性 ，以及 这些 “ 个性 ”的法律法规是否形成一 定规模足 以让我们抽象 形成一部小部 门法 。这 个问题转化 一下就 足商法 的特 征 问 题。 本节首先 肯定并简述下商法的特 征之 后进一步论证商法 独 征性 的争议的区域 只剩下形式商法． 的必要性 问题、 泫 商 法 典的制定 ，商事立法体例 的选择而 已。 １商法 的特征 ． 商法是否具有特征 ，商法的特征何在 ，这在理论界基本 是毫无争议 的，可能在表达和 内容上有所 不同，但是都承认 商法具备特征，这个特 征主 要还是针对 民法而言的。笔者参 阅了不少商法学的著作 ，总结商法 的特征主 要有 ： （ ）规制营利 １ 即与民法相比，商法 更侧重于保护 自然人 和企业 的营 利 ，民法则更注重于保护 民事主体 的一般利益 。 （ ）公法性 ２ 总体上看 ，商法和 民法均 为司法 ，实行 意思 自治原则 ， 但是 由于商法受到 ２ ０世纪初以来的 “ 私法公法化 ”的影 响 更大 ，所 以越来越多的商法规 定可 以看 到政府干 预的影子 ， 也就使 商法相 比民法 更具 公法性 。 （ ）技术性 ３ 商品经济的发展， 客观上要求法律尽可能的使商事主体
，使商行为的规则简洁 ，以利于经济活动的快 捷 发展 。 这使得商法 的规范具有不 同于讲究原理性的一般民 事法律规范的特 点，即商法包含 着大量的技术性规 范。最典 型的莫过于票据 的相 关制度 ， 票据法的 目的在于如何确保在 定的时间、一定的处所、支付一定的金额以及 在票据不获 付款时如何 能够 获得 稳健 简便 的救 济方法 。因此 ，票据法 为 此设置 了诸 多制度保 护，比如票据 的文义性、定型化、票据 行 为的独立性 、票据抗辩之限制 、持票人的追索权记 忆参 加 承 兑等，诸如此类 的规范在商法 中比 比皆是 ， 不体 现着 商 无 法 的技术性特征 。
一
、
和 人 身关 系 。 ” ２ 商法 慨 念 界 定 ． 我国商法学界对于商法的定义有 一定的差异 ， 定义方式
内容再有侧重。但是总体米看 ， 綦本概括为调整商事关 系的 法律 规范的总和。所 以概念的 中心就在于何 为商事关系 ，比 较代 表性的观点是“ 商事关系是指商事主体按照商事法律 的 规定从事 种 以传 利为 日的的营业活动所发生的财产关系 ” 简单来讲，商法就是 调整 商事主体问由于经竹活动 产生 的财产关系的法律 法规的总和。 ３ 两 者 概 念 的 比较 ． 从民法 商法 概： 岔上米比较， 等主体与商事主体 ， 财 产、人身关系 以及 由于经营活动产生的财产关系 ， 从外延来 看， 前者都是包含后者 的。 者属于前者概念集合的一部分。 后 所 以逻辑 上商法是 由民法的一系列下位概念组成的 ， 商 法应 当属于民法 的下位法 （ 不是法律效力意义上的下位法， 是概念逻辑上的划 分） 。一肓 以蔽之 ：“ 商法与 民法的关系， 某种意义． 也可以说 是一种特 别法 与一般法的关系， Ｉ ＿ ： 它是 对民法所调整的社会关系的 调整或者分工调整” 。这个概 括是相 当精辟 的。 由此， 笔者的观 点， 在概念上， 商法就是 民法的一部分， 属于 民法的概念范 畴之 内。“ 商事关系本质上属于平等主体 问的财产关系。 ” 二、商法独立性 的真正含义 既然从概念上 ，商法 确属于民法 ， 为何大家要争论或 那 者这么费尽气 力去论证 商法 的独立性 呢 ？商法独 立性的真 正含义在哪里 ？ 学者们想真 正挖掘 的是商法的什 么理论价值 ？本 节收 集了几位代表性学者对于 商法独立性 的观点 ， 进行评析 ， 寻 找出商法独立性 的真 正含义 。 １学者观 点综述 ． 这些观点 的共 同之 处在于几乎都承 认 了 ． 商法 与民法 的 共性 ， 也试图通 过讨 论个 性来与民法区别 ， 商法 的独立 的基 点就在于其相对 民法 的个性所在 。
民商的概念 比较 本节欲通过对 现行 民法与商法概 念的简单 比较和分析 ， 通过 演绎推理的方式，从概念入手，来探析民商两法 的逻辑 关系。 １ 民法概念界定 ． 我国 民法的概念在 理论上 争议 不大 ，基本 上就是我 国 《 民法通则》第 ２条规定的：“ 中华人 民共和国民法调整平 等主体的公民之间、法人之问 、 民与法人之间的财产 关系 公
．
２ 笔者 的观点 ． 这种论证方法是错误 的。 门法的划分实际上就是一个 部 寻找共性 ，发现法律 的过程 ，是一个理论抽象 的过程 ，是一 系列法律法规共性的集合 （ 一次抽象 ） 。既然 是共 性的集合， 那 么这些法律法规之 间必然也有个性 ， 根据一定的标准是一 定能在这些个性中抽象出一种共性 （ 二次抽象 ） 以二次抽 ， 象 的可 能性来否定一 次抽象 的合理性 ， 否定一次抽象所形成 的逻辑体系这种论证方法 是错误 的。 举个 例子，就好 比 民 法 体系内部 ，即便不讨论 商法 ，像物权法 、债 法、婚姻法等 都有各 自的体系、立法原 则、价值理念等也都不 相 ｌ 州，自 自己的个性 ，那是否可 以得¨ 结论 ：物权 法、债权泫 、婿娴 ： 法 就独 于 民法了呢？ 所 谓的商法独 性 于商法作 为部 门法独． 民法 于 的法律体系之外， 而行于商法能龠 民泫体系 内部根据一定 的个性 、特征 （ 较之民法）进 行抽象 ，形成 民法一般ｔ 框 架 内特殊性质的法律法规 。 这应 该才 是符合逻辑的商法独 性 的真 正含 义 。
２１ 年 、 ００
法商论坛
第三卷
商法独立性之逻辑推演
沈 钛 滔
（ 华东政法大学 上海普陀 ２０６ ） ００３
摘 要 ： 商法的独立性问题 ，民商 的分与合一直是理论界争议不断地话题 。本文试图从各家对 民商的概念 中抽象 出一 定的共性 ，从概念 出发 ，进行演绎推理 ，剥茧抽丝，层层递进 ，从概念逻辑的角度争取找寻商法独立性 问题的真正含义 并回 答商法独立性这个难解的疑团 。 关键词 ： 商法；民法 ；概念；商法独立性