合同法律问题审查五要点——吴江水

合同法律问题审查五要点——吴江水

合同是与外界交往的桥梁，是产生利润的源泉，同时也是产生风险的源泉，守住这座桥梁就可以防范绝大部分的法律风险，避免绝大部分的争议。——吴江水

小编语

本文为吴江水律师《完美的合同》一书的节录部分，非常经典，篇幅较长，建议耐心读完，定有收获。如之前已经读过此书，也建议可以再回顾一遍哦！审查合同中的法律问题，也就是从合同内在质量的五个方面审查合同中存在的与法律规范符合性方面的缺陷，指出其中的违法或权利未能用足的情况。这些缺陷可能是程序上的，也可能是实体上的。

这部分内容与前面基础原理方面所介绍的内容互为补充关系，前面提及的内容这里不再重复，许多内容需要参见前一章关于内在质量的讨论。一、合同主体是否合格合同主体是否具备签订及履行合同的合法资格，是合同审查中的首要问题。主体资格上存在法律缺陷，将是合同无可回避的根本性缺陷。但在实践中，合同是否有利比合同是否有利比合同是否有效更令企业关注。只要法律后果并不严重而且自己一方资格合法，只要能够控制住自己一方的法律风险，即使交易相对方存在主体资格缺陷，交易仍可

进行。只有当任何一方存在的主体资格缺陷所导致的法律后果对自己一方的利益存在重大影响时，才会尽量避免这类交易或尽量避免法律风险不利后果的发生。例如，某企业的设备遍布于湖区内的不同岛屿，拟租用当地派出所的交通艇从事设备抢修。派出所无论如何都不是合格的民事主体，但企业别无选择，而且几乎没有风险，所以交易可以照常进行。通常情况下，通过合同名称和交易双方的名称就能大致判断对方是否具有主体资格，但只有通过查验各类证、照才能确走。即使是履行合同的自然人，有时也要根据交易内容审查其是否具有签订及履行合同的能力。而且，通常只有支付货币的一方才会详细审查对方的主体资格，因为涉及对方履行能力问题。收取对于收取货币的一方来说，产品或服务卖给谁并不重要，法律约束也相对少些。1．合同主体资格的有效性合同业务最主要的服务对象是法人，也就是拥有合法有效的企业法人营业执照的经济组织，能够审查这类合同主体已可基本满足日常工作需要。但合同主体并不局限于企业法人，在法律允许及没有资格限制的情况下，个体户、合伙企业、自然人等也可以是合法的合同主体。对企业法人营业执照的审查包括经营范围、注册资本等是否与合同相适应，也包括其经营期限和是否通过了年检。企业年检每年进行一次，许多地区的营业执照上都注明了每年的年检时间，通过年

检的会贴上特定标记，超过时间又没有相关标记则说明未通过年检。经营期限过期或未能通过年检，均丧失了合法经营资格，企业应避免与这类'企业'交易，至少他们管理混乱，严重影响交易安全。按最高人民法院的司法解释，超越经营范围未必导致合同无效，但可能招致工商管理部门的处罚。目前，部分省份取消了对企业经营范围方面的限制，但大部分省份仍旧保留。2．许可、资质的合格性问题按照最高人民法院的司法解释，'当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。'因此，在某些非常规的交易中还要审查许可证、资质等内容．而且非常重要。由于这一解释中的限制经营、特许经营、禁止经营与行政许可制度并不严格对应，而且相关规定大多散见于不同的行政规章中，进行该项审查比较费力。其实，合同主体违法从事限制经营、特许经营、禁止经营的活动不仅会导致合同无效，其中违反专营、专卖和限制买卖规定的行为还有可能因非法经营而被追究刑事责任，在审查相关合同时需要格外注意。资质问题同样影响民事行为后果。最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中特别规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇

主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。这是因对方缺乏资质而使自己遭遇法律风险不利后果的一个典型范例。3．从业人员资格的合格性问题当合同的履行具有一定的专业性时，有必要审查从业人员是否具备相应的资格，以核实合同主体是否具有足够的履行合同的能力。例如，监理公司为履行监理合同所派出的监理工程师，如果没有监理工程师岗位证书则根本不具备从事监理工作的起码资格，监理公司的履行行为违法。由于许多职业都有职业标准或专业要求，因而有许多合同需要审查具体履行人员是否具备相应资格，以保证合同履行的质量，避免无谓的法律风险。例如，国务院于2003年颁布的《特种设备安全监察条例》规定，'锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的作业人员及其相关管理人员（以下统称特种设备作业人员），应当按照国家有关规定经特种设备安全监督管理部门考核合格，取得国家统一格式的特种作业人员证书，方可从事相应的作业或者管理工作。' 4．合同主体的其他资格问题除前述内容及上一章关于合同内在质量中的相关内容外，合同审查中还有可能遇到下列问题：(1)来自法律或相对方的资格限制。某些交易会出现来自法律或相对方的主体资格限制，不符合这些限制条件同样属于主体资格不合格。例如，在招投标过程中有时发标方会对投标方在

注册资金、资质、业绩等方面作出限制性规定，不符合这些条件的投标将劳而无功。(2)法定代表人及代理人。某些合同可能需要审查对方代表是否法定代表人，或审查对方委托代理人的资格及权限。前者需要调阅企业法人营业执照或企业章程，后者则主要是审查其授权委托书是否明确、被授权人与代理人是否同一。在司法实践中，只要是单位加盖公章，则签字人是否法定代表人或授权代理人有时并不重要，但有时必须通过调阅工商档案确认所用公章是否备案的公章。如果对方采用未经备案的公章签订合同，则会带来许多法律风险。(3)审查中的操作性问题。如果提交审查的合同中未注明一方甚至双方当事人，将非常不利于合同审查。因为企业名称是初步判断合同主体资格的依据，而某些合同中当事人处于不同位置又有不同的审查重点。因此，合同中的双方当事人最好让企业注明，至少要注明自己属于哪一方，以及对方企业名称中除字号以外的其他内容，以便识别。此外，如果交易相对方临时变更签约主体，则必须对新的主体重新进行全面审查，而且需要审查新旧主体之间的关系，以防带来法律风险。

二、条款内容是否合法在内容合法性方面，交易内容、交易模式以及术语等均应尽最大可能与法律规范的规定相一致，避免因合法性问题或学理之争而影响交易安全或交易结果。这类审查必须提供完整、全面的审查意见，供委