典当代理意见(1)

代理意见

尊敬的审判长、审判员：

四川道融民舟律师事务所接受上诉人绵阳市涪城区临园家具城的委托，指派我们担任绵阳市涪城区临园家具城上诉绵阳市天泽典当有限责任公司典当纠纷一案上诉人的代理人，接受委托后，代理人向相关人员调查了解了案情，查阅了相关法律法规，经过本案的举证、质证、辩论，结合有关法律法规和行政规章，代理人认为争议双方的法律关系不属于法定的典当关系，应当属于借典当之名行非法发放信用贷款之实的违法关系。具体代理意见发表如下。

一、本案争议的法律关系不是典当关系

典当在中国有数千年的历史，是民间融资的产物。当物——当金是典当关系的基本构成要素，并且是以“当物”为典当关系成立的前提，基础、核心。就像一个硬币的两面，没有当物，就没有当金，也就没有典当关系。

典当在民间具有融资的作用。我国进入社会主义市场经济后，为了发挥典当的社会融资对市场经济发展的积极作用，避免陷入高利贷陷阱，国家把民间典当行为关系纳入法律关系，作为法律行为进行调整。2005年为了为规范典当行为，加强监督管理，促进典当业规范发展，国家公安部、商务部联合制定并颁布实施了《典当管理办法》。

任何一种法律行为，都有其明确的法律特征。典当这种法律行为的法律特征，《典当管理办法》作出了明确的规定，并把传统典当必须具备的构成要素上升到法律特征加以认同、规范。

根据本案的证据事实和《典当管理办法》的有关规定判定，本案

纠纷关系不具有典当法律关系的基本特征。

对照《典当管理办法》第三条“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”，同时根据《典当管理办法》其他条款，我们认为典当法律关系应当具有以下法律特征。

1、当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行

本案中上诉人与被上诉人之间并未交付动产质押当物，没有财产权利作为当物质押，也没有签订房地产抵押合同，将其房地产作为当物抵押登记给被上诉人。尽管在《典当借款申请》中有申请用房地产抵押的表述，但该《典当借款申请》充其量只是一个要约邀请，对双方都不产生约束力。根据《中华人民共和国担保法》第三十八条规定“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”，抵押合同是一种要式合同，必须采用书面的形式，由于没有书面的抵押合同且未办理抵押登记，上诉人与被上诉人之间根本未建立抵押关系。

被上诉人用以证明典当关系成立的证据材料是《当票》及《典当借款协议》。当票中在当物名称栏填有土地、房屋，但并未明确写明何处的土地房屋，《典当借款协议》中更是只字未提典当的究竟是什么物品。当物是整个典当关系中最核心、最本质的特征，从被上诉人提供的这些证明所谓典当关系的证据来看，他们建立的关系中根本没有当物！，既然当物都没有，又何来典当？《典当管理办法》第四十二条“典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理

抵押登记，再办理抵押典当手续”。在办理所谓的典当前，上诉人与被上诉人双方均知道该房产已抵押在普明信用社，已不可能再办理到抵押登记。事实上不可能成为典当关系。

争议法律事实中，没有交付动产当物或将财产权利作为当物，或办理房地产抵押登记。因此，从法的规定上看，不具有典当法律关系的核心本质特征，就不是典当法律关系。

2、被上诉人向上诉人给付法定当金

《典当管理办法》第四十四条“典当行财产权利质押典当余额不得超过注册资本的50%。房地产抵押典当余额不得超过注册资本。注册资本不足1000万元的，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过100万元。注册资本在1000万元以上的，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过注册资本的10%。”

被上诉人注册资本为500万。其单笔典当金数额应当不得超过50万元，而本案中上诉人与被上诉人约定的所谓典当金为300万元，实际给付的资金285万元，超过了法定高限五倍。因此，双方约定给付的300万元，实际给付的285万元，不是法定的当金，所谓当金是法定当金，因此其当金不具有典当法律关系的特性。

3、有合符法定的费率

合法的典当关系，被上诉人可以收取当金利率和典当综合费。

《典当管理办法》第三十七条“典当当金利率，按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行”。双方签约时的银行6个月贷款利率为年息5.58%，按此计算的合法当金利息约为0.46%每月，而双方约定的0.8%每月的利率明显偏高，几乎高

出一倍，这一高额的利息并不属于法定的当金利息。

《典当管理办法》第三十八条规定，典当综合费用包括各种服务及管理费用。房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27‰。如果依照被上诉人坚持的是进行的房地产抵押典当，而当票约定的月综合费率为42‰，因此双方约定的高额的月综合费率不是法定的典当综合费率。

因此，本案中的利率和综合费率不是法定的典当利率和典当综合费率。

4、典当关系应当具有当物赎回或处理绝当物品的情形

本案关系如果属于法定的典当关系，那么，上诉人如果归还当金就可以赎回当物，而本案中无当物可赎；本案关系如果属于法定的典当关系，上诉人期满没有归还当金，被上诉人可以依法处理绝当物品，本案无当物可处置。因此，从当物处理关系看，本案关系根本不是典当关系。

总之，对照《典当管理办法》的有关规定和双方关系事实，可见本案纠纷关系重要的四个方面都不具有典当的法律特征，上诉人与被上诉人之间建立的关系不是典当法律关系。

一审法院无视《典当管理办法》第三条及其他条款对典当法律关系的认定规定和从事典当活动行为的其他规定，仅仅就以有《典当借款协议》《当票》这些内容严重残缺的形式文件就认定典当关系成立，的确不当，属错误判决。

二、本案纠纷关系应当认定为信用贷款关系

本案事实表明，本案中没有质押动产、财产权利作为当物，也没