6、韦伯的法律社会学思想

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• 实质理性法：如中国的“三纲五常”，运用这套 常理判案时，推理过程是理性的，但这套规则却 不是正式的普遍立法。韦伯认为英国法（判例法） 也是实质理性的，因为在适用中法官可以修改法 律。“英国法问题”，李猛的研究 • 形式非理性法：如“神明裁判”，也有一套规则 和实施程序，但没有理性的推理，结果也不可测。 • 实质非理性法：如所罗门国王和包公的判案，既 没有既定的规则可依循，也没有常人可预测的推 理过程，“卡迪司法”
题外话：走向开放的中国心智
• 相比之下，无论是中国古代文献还是西方古代文献，在当 代中国学界的影响都颇为有限。其中西方古代文献最少， 实际上只有柏拉图的《理想国》和亚里士多德的《全集》 （其中最常被引用的作品是《尼各马可伦理学》）。重印 的中国古代典籍和再版的改革开放前的发表文献也寥寥无 几（整个三十年间只有二十七篇，不到被引文献总数的 4%）。学界引用最多的是国外资本主义发展和启蒙运动以 后的作品，并且绝对数量始终占全部古今中西被引文献的 一半以上（三百七十一篇，约占学术文献的51%）。其次 是中国当代、也就是改革开放以来首次发表的作品（三百 一十九篇，约占学术文献的44%）。虽然仍不到一半，但 是随着发表年代的临近，被引文献的数量和比例大体呈上 升趋势。这多少意味着“中国”学术界的确在日益变得 “中国”，尽管我们还并不知道，这究竟是由于最近十年 来我们已经基本上全盘接受了西方学术因而越来越少需要 加以援引，还是我们的确开始日益形成了本国的学术脉络。
题外话：走向开放的中国心智
• 只是着眼于两个领域的各自趋势而非相互比较， 依然会看到人文学科自身的影响下降。人文学科 原创作品的影响相比于自身日渐衰退。以十年为 计，三个十年间称得上影响学界的人文作品分别 为九十篇、四十九篇和七十篇，约占被引文献总 数的60%、25%和15%。如果剔除重印古籍的部分， 改革开放三十年本身贡献的原创人文学术作品所 占的比例将会更低，三个十年间分别为二十三篇、 七篇和二篇，约占被引文献总数的15%、4%和0.4%， 明显呈迅速持续下降的趋势。逐年看来，也大抵 如此。在选刊范围不变、作品发表数量大致稳定 的情况下，的确存在人文作品影响随着发表时间 的临近而急剧下降的情况，而且是从二十年前就 开始了。很多学者的呼吁的确并非杞人忧天：中 国当代学术正在面临一场“人文危机”。
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• 90年代：《经济与社会》、《社会科学方 法论》 • 社会科学的价值中立问题，value-free，以 此区分人文学科和社会科学 • 解释社会学和文化诠释学，强调meaning/ 意义，“人是悬挂在自己织成的意义之网 上的动物”（吉尔茨），文化相对论 • 市场经济和形式理性法的关系 • 主要代表人物：梁治平、苏力和季卫东
五、韦伯的法律定义和官僚制 思想
• 法律是专门人员实施的合法秩序 • 两个重点：专门人员（后面要讲的官僚 制），合法秩序（合法性问题） • 合法性是个巨大的社会力量，不来自于于 超验的自然法，而来自于人们的行动实践 和社会认同；法治是一种基于认同的秩序， 区别于基于暴力的秩序 • 如何判断合法性？
法律社会学
马克斯.韦伯的 法律社会学思想
一、韦伯小传
• 马克斯.韦伯（1870——1920），德国人， 生于新教徒家庭，深刻的理性主义者，民 族主义者。关注宗教、文化和思想在多大 程度上影响经济和法律；韦伯要回答为什 么资本主义只在西方发展起来。 • 主要著作：《新教伦理与资本主义精神》、 《儒教与道教》、《社会科学方法论》、 《经济与社会》、《学术与政治》等 • 马克思和尼采是影响韦伯的两位大家
为什么中国没有产生资本主义
• 韦伯的回答：《儒教与道教》 • 儒教是一套俗人道德，缺少拯救伦理和超 验体验，不是一种救世宗教。“不知生， 焉知死”，“不语怪力乱神”；道教的巫 术性 • 中国缺少自然法传统、自然科学思维方式 和法律家阶层 • 形式理性法和绝对主义国家的官僚制（民 族国家）在法治形成过程中缺一不可
题外话：走向开放的中国心智
• 另一个学界争论已久的话题是“人文社科之争”。仅从学 术影响（而不是学术水准）来看，改革开放三十年，是社 会科学不断发展壮大、人文学科日渐衰落萎缩的三十年。 不论是从绝对数量还是相对比例上看都是如此：整个三十 年间影响学界的人文作品一百七十三篇，平均每年不到六 篇，在整个中国学界所占的比例不到四分之一，特别是最 近十年发表的作品已然不及六分之一。其中原创的人文作 品只有三十九篇，平均每年一篇多，不到同期社科作品的 六分之一。如果逐年细看三十年间发表并在当代产生广泛 影响的这些作品，会看到两个非常明显的分界点。一个是 一九八七年。之前的十年间发表的学术作品，人文学科占 主导地位；此后二十年，社会科学则一变而为主流，至今 不渝。一个是一九九九年。一九九九年之后发表的人文作 品在当代学界尚无一篇产生了显著影响，社会科学独霸天 下。改革开放三十年，给社会科学带来的是机遇，而给人 文学科带来的更多是挑战，甚至是严酷的挑战。
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• 马克思对韦伯的影响 • 马克思研究经济，韦伯研究上层建筑：宗 教、资本主义精神如何影响经济基础 • 韦伯的贡献在于认识到经济基础和上层建 筑之间有双向的作用。形式理性的法律与 资本主义制度相匹配 • 韦伯一生都在与马克思对话
二、韦伯思想在中国的wk.baidu.com播
• 三个阶段：80年代、90年代、21世纪之后 • 80年代：《儒教与道教》、《新教伦理与 资本主义精神》；当时的中国力图摆脱马 克思的影响；颠倒的马克思镜像；彼时的 核心问题：中国为什么没有产生资本主 义——中西文化比较——文化热：对马克 思主义整体的背叛和逃离，对韦伯思想的 曲解 • 认为西方优于东方，现代优于传统
• 根据法律规则是否抽 象以及运用法律时是 否理性，韦伯运用 “理想型”的方法将 法律分为四类：形式 理性法、实质理性法、 形式非理性法和实质 非理性法。
形式理性
实质理性
形式非理性
实质非理性
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• “形式”指明确的规则（立法），“理性”指法 律适用中的可预期性（司法）。 • 形式理性法：要有一套普遍适用的、明确清晰的 法律规则和程序，法官以一种可预测、可理解的 推理方式适用法律。“规则之治”，韦伯偏爱形 式理性法，但并不认为形式理性法绝对合理，是 一个价值多元主义者。 • 理性法律不一定带来合理结果，形式平等导致实 质上不平等
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• 21世纪之后：《学术与政治》，《民族国 家与经济政治》 • 韦伯以政治思想家的面目出现，一个民族 主义者 • 不同时代对韦伯有不同解读，“各取所 需”，不是韦伯说了什么，而是中国知识 分子想听韦伯说什么
题外话：走向开放的中国心智
虽然我们暂时还不知道，这究竟反映的是改革开放真正给 了中国知识分子以“开放”自信的心态全面学习西方，还 是我们的确已在文化上脱亚入欧、洗心革面，在“改革” 中悄然间皈依了西方学统。但这确是改革开放三十年来中 国学术的一个客观状况。至少，对于“谁在影响中国心 智?”这一问题，我们已经有了一个清晰的答案。除了马 恩毛邓，就是德（亚里士多德、康德、萨义德、庞德、赫 尔德、柯林伍德）、尔（海德格尔、卡西尔、黑格尔、托 克维尔、韦伯[尔]、贝尔、波斯纳[尔]）、克（哈耶克、 洛克、诺奇克、克拉克、布莱克、拉塞克）、斯（诺斯、 科斯、霍布斯、罗尔斯、哈贝马斯、吉登斯）。这就是三 十年中国人文社会科学发展为当代奠定的阅读和研究语境， 是我们思考和回答“中国问题”的起点和归宿。
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• 基督教是一种大师宗教，理性化极高，而儒教和 道教是一种民间宗教，理性化不够。 理性化的标志在于多大程度上远离了日常生活 • 新教伦理是征服世界和个人主义，而儒教伦理是 适应世界和集体主义（差序格局和社会关系） • 中国缺乏理性化的技术手段和现代组织形式，中 国人是一种诗意的生活方式而不是一种理性化的 生活方式
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• 中西对财富的态度不同：“重义轻利”/赚 钱以获得彼岸的救赎 • 新教把人看作上帝的工具，而儒教认为人 本身就是目的 • 虽然中国有许多理性因素，但由于缺乏资 本主义的心态和精神，所以不可能产生资 本主义制度 • 韦伯的资本主义是西方资本主义，今天中 国的资本主义精神是什么？
四、韦伯对法律的分类
关于官僚制
• 韦伯认为官僚制是社会理性化进程的重要方面， 能够帮助国家协调机构、组织管理和理性运转。 • 官僚制度造就现代政体，也是法治得以实现的基 础（没有专业的法律人员，就没有法治） • 官僚制的特点：1、以非个人化的特点选拔官员； 2、授予官员一定范围内的权力；3、每个官员的 职责权威构成整个等级权威的一部分；4、公务和 个人事务严格分开；5、官员无权处置其职务；6、 所有公文必须以文件的形式发布 • 官僚制的缺点：无法具体问题具体分析，最后是 理性的铁笼
三、资本主义经济与法律
• 新教伦理与资本主义精神：“calling”，天职 • 资本主义不等于资本主义精神 • 资本主义需要什么样的法律文化？现代资本主义需要长期 的、有计划的经济活动，是一种理性资本主义。所以需要 可预测、可计算的法律制度；普遍性的规则之治；严格的 法条主义（极端：一头输进案件事实，另一头产出司法判 决）；需要一套形式理性的法律。 • 一个功能主义的解读：新教伦理和宗教文化促进了资本主 义的产生，产生了对形式理性法的需求；规则之治使得资 本主义更快发展；市场经济的发展又进一步推动了法律的 理性化程度。法律和市场经济相互推动，促进理性的发展。
题外话：走向开放的中国心智
• 与布鲁姆对美国学术界的诊断截然相反，中国人 文社会科学三十年，是中国心智走向开放的三十 年，是中国学术全面“对外开放”的三十年。三 十年来塑造中国心智的人文社会科学成就，主要 不是对传统典籍的传承和研习，也并非立足本国 的当代研究，而是表现为西学译介，表现为对西 方学术名著经久不息的翻译、学习、研究和传授。 而这种成就具体来讲基本是汉译西方现代学术名 著，尤其是汉译西方现代社会科学著作（是西方 人文学科作品的近四倍）。而且，如果我们把那 些计算在“原创文献”名下的作品仔细检审，会 发现相当多的作品其实都是在介绍西方学术，很 多是研究型的教科书，甚至径直以“西方××研 究”为题。没有哪个文明大国会像中国学界这样， 开放到三十年间对国外作品的重视始终远远超过 本国。
六、韦伯的方法论
• • • • 社会科学的价值中立：“以学术为业” “理想型”的抽象和构建 理解社会学，强调意义和理解 韦伯的内在张力：自由和理性的张力，英 国法是一种解决办法，立法理性和司法理 性
题外话：走向开放的中国心智
• 有关中国学界心智结构的一个热点话题是“古今中西之争” （甘阳：《古今中西之争》）。从被引文献来看，中国人 文社会科学研究实际上尚未出现显著的“古今之争”，有 的只是“中西之别”。若以作品最初发表的国别而论，中 国学界对国外文献的引证在数量和比例上始终高于本国文 献。整个三十年间，影响学界的中国文献三百四十六篇， 约占被引文献篇数的48%；国外文献三百七十四篇，约占 被引篇数的52%。并且，人文学科和社会科学都是如此。 但从趋势来看，相比于改革开放之初，在近年发表的学术 作品中，本国文献有逐年升高的趋势，尤其是在最近十年 间，已经与外国文献大体持平。若以十年为一个研究单位， 三个十年间影响中国学界的本国文献分别为五十七篇、五 十四篇和二百二十四篇，约占被引文献总数的38%、27%和 49%