法律的确定性与灵活性之间的张力关系作业初稿4

法律的确定性与灵活性之间的张力关系

摘要：法律的确定性与灵活性伴随着法律而存在，国际私法亦是如此，国际私法趋同化的趋势为法律的确定性来来希望但是现实的重重困难让美好的愿望破灭，面对国际私法规则僵硬性和呆板性一系列弊端，以及欧美国际私法发展的历程让我们看到国际私法在确定性与灵活性之间在寻找一种平衡。

关键词：法律的确定性，法律的灵活性张力法律选择方法

（一）．法律的确定性

哈特维克勋爵在18世纪的时候就断言：“确定性是和谐之母，因而法律的目的就在于确定性”。[1]可见，法律具有确定性的特征。哈耶克曾说：“法律的完全确定性，是我们应该努力接近却又永远无法完全达到的理想。”但这并不是说法律确定性无可追求了，重要的是要理解法律确定性的正确含义。有学者认为，如果我们仅把法律的确定性理解为法律文本含义的确定性，那么这种确定性如哈耶克所言既不可能实现，又不可能过度追求。我们应当把法律的确定性理解为一种在实践中指导人们行为的正当行为规则。这种规则既指导普通人的行为，又指导法官的司法裁判行为，且指导普通人行为的规则和指导司法裁判的规则应当具有一致性。换句话说，法官的司法裁判应当具有可预见性。至于确定的规则的实质内容，即界定一个具体行为的当与不当，则是由该行为的全部情势所决定，具有某种实践理性。法律应遵从这种实践理性，普通人的行为应遵从这种实践理性，司法裁判也应遵从这种实践理性，这种实践理性代表着法律的真理。正是这种实践理性，构成了法律的确定性。

关于法律的确定性，是法律自身作为具有明确性、普遍性和强制性的社会规范，在以权利义务双向规定为调整机制调整人们的行为关系时，为社会生活提供的稳定性、一致性、连续性和可预见性等。法律的确定性的反面是法律的灵活性、变动性、间断性和不可预期性等。

法律的确定性首先是指法律自身的确定性，即指法律自身明确、稳定，具有普遍的强制效力，也即指法律一旦经过立法程序制定后，就要保持稳定，如果没有充足的理由，非经法定程序就不能变更法律；要保持法律结构、内容以及法律体系的稳定性。其次，法律一旦制定，就具有普遍和强制的效力，就在一国全部地域范围内对一切人和组织发生效力，且由国家强制力保证这种普遍的效力。最后，法律一旦制定后，通过自身的普遍效力，能为社会生活创造统一、稳定的秩序，促进社会秩序的连续性和一致性，为人们的活动和行为后果提供预期并规范人们的行为，最终促进社会的有序、安定及和谐。这是作为一般意义上的法律的确定性，国际私法因为本身的特点除了具有一般意义上的确定性，还有自己特有的确定性。国际私法是通过间接的手段调整涉外民事法律关系，通过一系列规则确定涉外民事法律关系适用具体某一国的实体法。国际私法的确定性就是通过找寻法律关系的本座探求既得权所产生的地域,通过对连接因素的确定做到“对于存在法律冲突的案件,不管它是在这一国家还是在那一国家提起,其判决结果都一样”。国际私法趋同性的趋势对于过个各国法律一致性有着重要的影响，自然对于法律判决结果的一致性有一定影响。

（二）国际私法具有趋同性的趋势

法律的趋同性是指不同国家的法律在发展过程中所表现出来的相互协调,相互接近以至趋于一致的特征.在动态发展上,它表现为法律的趋同化.而"所谓法律的趋同化,乃指不同国家的法律,随着社会需要的发展至趋于一致的现象.其表现是在国内法律的创制和运作过程中,越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例,并积极参与国际法律统一的活动等等."法律趋同化的前提首先是存在有不同的法律制度,趋同化就是指随着社会的发展,法律制度间的差异性逐渐减少,而共同的因素相对增长的这种趋势.值得注意的是,法律趋同化只是指法律发展的一种趋势,并不意味着它会使各国法律完全趋于一致,相反,只要主权国家存在,各国法律的差异就会永远存在.

国际私法趋同化是国际社会法律趋同化的重要表现.趋同性是国际私法发

展进程中的——个重要特征.国际私法趋同化是历史的必然.

首先,国际私法趋同化的根本原因在于各国经济贸易交往的需要.社会越进步,文明越发达,国家间经济交往的愿望就会越强烈,而各国法律的差异是国际经济交往顺利进行和不断发展的一个障碍.国际经济交往不断扩大要求尽力消除各国法律(尤其是处理国际民商事法律关系的法律)间的冲突.这是国际私法趋同化经济上的基础和动力.

其次,国际私法的趋同化也是它从自身局限性中解脱出来不断向前发展的必然要求.国际私法之所以在13,14世纪产生,就是为了解决具有跨国或国际性质的民商事关系的法律适用问题的.但是国际私法从其诞生直至今日,却以(或主要以)各国国内法的形式存在和运作,就是说,它实际上是以国内法制度来解决国际性质的法律关系的一个法律部门.它的这种局限性也只有在不断趋同的过程中才可得到解脱.

再次,由于国际私法处理问题的国际性,使得各国通过协商缔结国际条约的办法来协调各国国内法之间的冲突有了可能性.

另外,各国间法律文化交流也促进了国际私法趋同化.法律文化交流为各国法律采用共同的被证明为行之有效的方法创造了条件;同时法律文化交流也展示了各国法律之间的冲突,为了保护正常的国际交往,也促使各国去发现它的共同因子,并寻求一致的解决冲突的方法.

国际私法的趋同化主要表现在两个方面:一是表现为国际社会通过条约形式制定统一实体法,统一程序法与统一冲突法,它表现为各国在国际私法上的直接统一;二是表现在各国国内立法中采取相同或相近的规则或原则 .

（三）法律确定性与灵活性追求的变迁

国际社会通过条约形式制定统一实体法,统一程序法与统一冲突法以及各国国内立法中采取相同或相近的规则或原则，使国际冲突问题的解决具有一定的一致性，从而使人民有一定的合理预期。国际私法趋同化的趋势使国际私法在某种程度上具有很大的确定性，但是法律具有地域性，没有两个国家具有相同的法律环境必然在法律的适用过程中看似实现了形式的正义，处理规则是一致的但

是却可能个体实质的不正义。此时法律追求实质正义便成为一种诉求。统一的国际实体法和程序法固然是一种美好的愿望，但是不得不承认现阶段各国的国内法的规定还是有很大的差异，而且这种统一的进程相当困难和缓慢，现在还是要依赖冲突规则来确定最后适用的法律来确定当事人之间的权利义务关系，最大程度的实现公平正义。即使国际统一化实现，法律的确定性本身的僵硬性依然需要法律的灵活性的调和，这也是法律追求实质正义和个体正义的必然要求。

传统国际私法学者希望通过找寻法律关系的本座探求既得权所产生的地域,通过对连接因素的确定做到“对于存在法律冲突的案件,不管它是在这一国家还是在那一国家提起,其判决结果都一样”[2]通过一系列规则来完成法律的确定性，然而,国际私法的这种确定性在实践中是虚幻的,不可能实现的,原因有两方面。一方面,传统理论对国际私法确定性的实现其实都有一个预置的前提,那就是各国对冲突规则的统一,只有适用相同的冲突规则才使得判决结果的一致有了最起码的可能。但是,在现实的各国立法中,对冲突规范的设计不仅无一致性可言,甚至相去甚远。海牙国际私法会议长期以来对统一冲突规则所做的努力也收效甚微,制定的公约鲜有国家参加,而且为了吸引更多的国家参加而大量增加连接点和弹性规则,离创立这一组织的初衷愈来愈远,可以说海牙国际私法会议的努力只不过是一朵不结果的花。另一方面,各国国际私法中的逃避规则的存在也使传统意义上的确定性化为泡影。这个方面的问题在总报告和李双元教授的评论中都有涉及。总报告指出,僵固的规则迫使人们用尽一切逃避手段,包括识别、公共秩序、实体问题与程序问题的划分等,有时也会把反致作为逃避手段,因为频繁广泛地使用逃避方法,所以《第一次冲突法重述》的起草者曾经许诺给人们的法律确定性和一致性也就无法得到保障。李双元教授也指出,冲突规则在抽象的或理论上的意义所具有的确定性,由于后来附随制度的出现而在实际生活中变成了不确定的东西。由此,笔者认为,传统上所赋予国际私法的确定性以国际层面的意义既然是虚幻的,那么就应该将确定性的涵义退缩到国内层面,即一国国际私法规则的确定性,特别是在逃避手段出现颓势的今天,这样的确定性则是可望又可及的。这种国内层面意义上的确定性实际上就是在规则与方法的角力中坚守规则,使当事人在向某国法院提起诉讼后对诉讼的结果能有相当程度的预见性。