公司瑕疵设立的效力

Vol.33No.8Aug.2012第33卷第8期2012年8月赤峰学院学报（汉文哲学社会科学版）Journal of Chifeng University （Soc.Sci ）现代法律认为，任何公司的设立必须具备法律上的依据，无法律上的根据即不得设立公司。

所谓法律上的根据，主要指设立公司所需要的主体要件、财产要件、组织要件和程序要件[1]。

只有完全符合以上法定要件，公司登记机关才对设立的公司予以注册登记，然而现实中却存在诸多公司在设立过程中存在法律所规定之要件的欠缺，但公司却得以依法注册登记的情形，这一情形便被称为公司的瑕疵设立。

瑕疵公司的存在，往往给利害关系人的合法权益造成严重损害，为此，世界各国都以法律的形式对公司瑕疵设立后的效力问题做出了明确规定，而我国现行公司法对这一问题的规定却相当粗略，因此在借鉴其他国家立法及理论的基础上研究适合我国国情的法律制度具有非常重要的现实意义。

一、我国公司瑕疵设立法律效力制度存在的问题（一）对于公司瑕疵设立的法律效力未给予明确态度根据《公司法》第31条、第94条、第199条、第200条以及《公司法》解释（三）第8—10条可以得出，在此类情形下，我国法律认为只要瑕疵可以补正则设立的公司仍然有效；然而《公司法》第199条又规定“……情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”，可见，我国法律对于存在此种瑕疵类型的公司又给予坚决的撤销否认。

从上述法条的规定可以看出，对于瑕疵设立之公司的人格无论给予承认还是否认，法律所作出的只是个案规定而非普遍规定，现实中所出现的瑕疵情形远远要比上述法律之规定多的多，至于这些瑕疵是承认其人格还是否认其人格，现有法律及司法解释未给予明确的回答。

（二）撤销否认适用范围狭窄，补正有效不具有原则性《公司法》第199条规定，只有在公司设立人虚报注册资本，提交虚假材料或者取其它欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，且情节严重的情形下才可对设立公司予以撤销。

根据这一规定，我国公司瑕疵设立后的撤销范围仅限于此两种原因导致的瑕疵公司，其它因主体瑕疵、组织瑕疵、程序瑕疵以及财产瑕疵中的其它类型导致的瑕疵公司能否撤销，法律未做规定。

此外，法律明确规定只有公司登记机关才可对存在重大瑕疵的公司行使撤销权，这一规定不仅不利于法院审判权的行使，还使公司登记机关处于撤销自身登记的尴尬境地，因而很难保证案件的公平正义。

除对瑕疵公司给予撤销否认之外，我国法律还规定了瑕疵公司补正有效的规则。

对于瑕疵补正有效的规定，《公司法》第31条、第94条、第199条、第200条以及公司法解释（三）第8—10条运用了7个条文对此进行了解释，然而这7个条文却仅仅涉及两个方面：其一，因出资瑕疵而取得公司登记；其二，因提交虚假材料或者采取其它欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记。

此两种情形下，设立人可以通过补正的方式使瑕疵公司合法有效，然而对于其它类型的瑕疵，法律却未有涉及，从而使公司瑕疵设立补正有效仅仅成为一种个别规定而不具有原则适用的效力。

论公司瑕疵设立的效力武庆阳，戚娟（山东大学威海分校法学院，山东威海264209）摘要：瑕疵公司的存在对经济秩序和利害关系人的合法权益造成了严重损害，因而关于其效力问题，两大法系国家均作出了系统全面的规定，相比之下，我国的法律规定却显得片面而抽象。

因此在借鉴其他国家立法及理论的基础上研究适合我国国情的法律制度具有非常重要的现实意义。

关键词：公司瑕疵设立；法律效力；缺陷；域外考察；完善建议中图分类号：DF411.91文献标识码：A文章编号：1673-2596（2012）08-0114-03114--（三）瑕疵设立公司人格否认后，效力是否溯及既往，法律未给予明确规定关于这一问题，依据《民法通则》第59和第61条的规定，公司人格被否认之后，具有溯及既往的效力，公司自设立初始无效；而根据最高人民法院发布的法复[1997]2号文件却表明注册资金投入未达到法律规定最低限额的企业法人被依法吊销营业执照之前签订的经济合同仍然有效，从而表明此类瑕疵公司人格遭否认后并无溯及既往的效力。

对于这种相互矛盾的规定，最高人民法院给出的个案答复显然是杯水车薪，《公司法》也并为此做出明确规定，实践中，各地法院大都按照仍然有溯及力的规定来处理其他类型案件。

二、公司瑕疵设立法律效力的域外考察在漫长的司法实践及理论延续过程中，英美法系国家和大陆法系国家分别形成了各具特色的法律制度，两种制度虽表面上有所不同，但其实质都在于抑制瑕疵公司被任意宣告无效的可能，使企业的生命得以继续维持，从而维护经济秩序的稳定。

对于两大法系的制度规定，笔者从以下几个方面进行了考察：（一）公司瑕疵设立法律效力的原则性规定对于公司瑕疵设立之法律效力，当今世界盛行原则承认主义和原则否认主义两种模式。

所谓原则承认主义，又称“结论性证书规则”，是指公司注册机关所颁发的设立证书具有结论性证据的功能，一旦公司获得该设立证书，无论公司在设立过程中是否存在瑕疵，原则上均视为该公司已依法成立[2]。

所谓原则否认主义，是指当发现公司设立存在瑕疵时，有权机关应对瑕疵公司做出宣告无效或撤销的决定，从而否认该公司已经取得的法律人格。

前者以英美法系为代表，后者以大陆法系最典型。

承认主义重效率，否认主义重安全，两者各有侧重，然无论采用哪一种模式，其实质均在于维护市场交易的平稳运行，促进商品经济的发展，只不过优先保障的价值有所不同而已。

（二）完善的公司瑕疵设立补正有效制度公司瑕疵设立补正有效的前置。

按照大陆法系国家的有关规定，为尽量维持企业的存续和发展，大多数国家设置公司瑕疵设立补正有效规则，以便尽可能在诉讼前或诉讼中对公司设立瑕疵进行补正，唯有在瑕疵不能补正的前提下，方能由法院宣告瑕疵公司设立无效或撤销[3]。

如意大利《民法典》第2332条规定，在通过变更设立文件消除无效原因的情况下，不得做出无效宣告。

此外，有的国家还对补正有效的期间和程序做了相关规定。

如法国《商法典》第363、365条规定，法庭可以依职权确定一个补正期限要求设立人补正瑕疵，且法庭必须在起诉通知送达2个月后，才得宣告公司设立无效；对由于主体资格原因导致的公司设立瑕疵，在诉讼前，当事人拥有向有权采取行动的人催告其补正的权利。

（三）瑕疵公司人格否认的司法裁判主义瑕疵公司人格否认的司法裁判主义，是指当公司设立存在瑕疵时，有关当事人可以通过司法程序，以提起设立无效之诉或可撤销之诉的方式，否认公司的法律人格[4]。

在英美法系国家，公司设立无效可以通过司法程序主张，如英国，代表王室的检察总长（在苏格兰为Lord Advocate）可对已被注册的从事非法目的的公司启动诉讼取消注册[5]；在大陆法系，除我国台湾地区采取行政撤销模式外，其它国家和地区均采用诉讼模式来否认公司的设立。

如韩国公司法规定，要相对瑕疵公司的法律人格给予否认，只得通过诉讼方式得以主张，不论该公司为何种类型，也不论是由何人提起该主张[6]。

（四）瑕疵公司人格否认后的不溯及既往原则依照民法的规定，如果一法律行为被宣告无效或被撤销，则该行为自始无效，公司设立行为显然亦当如此。

然公司自成立之日起，便与整个社会形成千丝万缕的关系，如果公司设立的无效、被撤销具有溯及既往的效力，那么基于公司设立有效而进行的所有交易行为都将变得自始无效，这样必然会产生不当得利、返还财产、恢复原状等一系列复杂的法律后果，为了避免这些弊端，各国法律基本上均规定公司瑕疵设立无效或被撤销的判决对判决确定之前的各种交易关系不产生影响[7]。

如德国《有限责任公司法》《股份法》分别在第77条和第277条规定，公司被法院判决无效的，在此之前以公司名义所实施的法律行为并不因此而受到影响。

三、我国《公司法》关于公司瑕疵设立之效力的完善建议借鉴两大法系国家的立法原则，结合我国当前的法律规定和司法实践，关于公司瑕疵设立的法律效力，我国应建立“原则有效，补正前置，例外否认，否认不溯及既往”的法律制度。

具体分析如下：（一）确立公司瑕疵设立原则承认规则115--我国《公司法》对公司的设立规定了严格的主体条件、资本条件和组织条件，此外还需要进行一系列繁琐的审批程序，从前期筹备到申请设立其过程可谓费心费力，仅仅因为设立过程中的一点瑕疵就任意否定公司的法律人格，很容易打击国民的投资创业热情，甚至会造成社会资源的极大浪费。

此外，公司自成立之日起便和社会产生了极其复杂的经济联系，如公司的股东、管理人员、员工以及公司的债权人都对公司拥有巨大的期待利益，如果法律仅仅因为设立人在设立公司时存在某些瑕疵，而允许少数人否定公司的法律人格，那么所有人对未来的期待都将不复存在,这将给社会、家庭和个人造成毁灭性的灾难[8]。

（二）建立完善的瑕疵补正有效制度瑕疵公司的全然否定会造成过度的资源浪费，通过对瑕疵公司的补正使之成为一个合法的公司不失为一个不错的选择。

要建立完善的瑕疵补正制度，我国法律应做以下改进：第一，建立瑕疵补正前置制度，即对于设立瑕疵的公司，未经补正程序不得径行否认其人格。

第二，扩大瑕疵补正的范围，使所有原因导致的瑕疵，都能通过补正使之有效。

第三，确定合理的补正期限，有效防止公司设立人对已存瑕疵的久拖不决。

第四，取消公司登记机关责令瑕疵公司补正的权利，将责令补正的权利赋予法院，当然可以是法院自行责令瑕疵补正，也可以是诉权人申请法院进行责令补正。

除此之外，应也允许瑕疵公司发现瑕疵后自行补正或经相关权利人催告后补正。

第五，对于瑕疵补正的程序应坚持以下设计，既可以在诉前补正也可以在诉中补正，总之只要在诉讼终结前给予补正，那么所设立公司就合法有效。

（三）明确公司瑕疵设立人格否认的情形对瑕疵公司的人格进行否认，必须具备以下两种情形之一：第一，瑕疵公司严重损害社会公共利益；第二，瑕疵公司补正不能。

其中补正不能又包括瑕疵无法补正和瑕疵未在规定期间内补正。

公司瑕疵设立的人格否认，主要存在司法否认和行政否认两种模式，两大法系国家和地区均实行司法否认模式，行政否认模式主要为我国以及我国台湾地区采用。

相对于行政权来说，司法权更具有权威性、确定性和保守性，通过诉讼的方式可以更好地保护当事人的合法权益，对因公司人格否认而引起诸多遗留问题的处理更有合法基础[9]。

因此，对于公司瑕疵设立原则承认的例外情形，我国亦应采取司法否认模式。

（四）瑕疵公司人格否认后的不溯及既往和对世力的确立瑕疵公司人格否认后的溯及既往会给市场主体的交易信心和交易效率带来双重打击，从而不利于投资的增长和交易的繁荣。

为此，世界两大法系均采取了不溯及既往的原则。

我国法律应顺应世界潮流，改变瑕疵公司人格否认后溯及既往的传统观念，以便更好的保护第三人的合法权益。

此外，法院针对公司瑕疵设立所做出的人格否认裁判对所有人均应产生法律效力，即该裁判导致的结果将是，其效力不但及于诉讼当事人，亦及于未参加诉讼的第三人，任何人不可再向法院就同一问题提起法律诉讼。