试论我国探望权

目录

摘要 (2)

关键词 (2)

一、探望权的综合分析 (3)

二、探望权的法律特征 (4)

（一）探望权的主体是父母双方 (4)

（二）探望权是义务性权利和法定权利 (4)

（三）行使探望权是无条件的 (4)

（四）探望权具有一定的期限 (4)

三、探望权的主要内容 (5)

四、探望权中止的概述 (6)

五、探望权恢复的概述 (6)

六、探望权的强制执行 (7)

参考文献 (8)

试论我国探望权

摘要：

随着我国修订后的《婚姻法》的发布和实施，探望权的行使有了法律依据，家庭成员的权利得到充分的保障，使得未与子女共同生活的一方对子女的探望与关爱的急迫愿望得以实现，得以有了保障。修订的《婚姻法》新增内容体现了法律对离婚父母的人文关怀。从现实生活来看，随着我国离婚率的不断上升，越来越多的子女生活在单亲家庭，缺乏必要的父爱或母爱，子女成为离婚的受害者。如果减少父母离婚给孩子带来的伤害，使其得到完整的父母之爱，促进其身心健康，成为立法考虑的问题。在现实生活中享有探望权的一方却因另一方的阻挠与不配合，其权利难以实现。在司法实践中对探望权案件的强制执行还是一个新课题。关于探望权及其中的许多问题都还需进一步研究探讨，《婚姻法》及解释对此作了规定，但实践中仍有诸多问题有待解决。本文从探望权的意义、特征、主体、内容等方面分析论证了探望权行使、限制和及强制执行的情况及依据提出了探望权的不足，对探望权的申请程序及执行和恢复程序等问题进行了探讨。

关键词：探望权，主体，执行

一、探望权的综合分析

探望权亦称探视权，是指父母离婚后，不直接抚养子女的一方，依法享有的与不共同生活的子女相聚、交往的权利。从法理上讲对子女的探望权是一项亲权的内容，亲权是父母对未成年子女的权利和义务，它是基于特定的亲属身份而发生的，是对父母离婚后，无人身监护权的父或母与子女交往、了解子女情况的愿望的满足，它是对监护权不能行使的一种补充或救济。是指父母离婚后，与子女分居的父或母一方享有的可在一定的时间、地点探望子女的权利。我国《婚姻法》第三十八条规定了离婚后不直接抚养子女的父或母享有对子女的探望权，及离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

探望权普遍规定在法律中，如俄罗斯联邦家庭法典规定:与子女分居的父母一方，有权与子女来往，参与子女的培养和决定子女受教育的问题。与子女生活的父母一方，不应阻碍子女与父母另一方来往，如果该来往不损害孩子的生理和心理健康及其道德发展。美国的大多数州，子女扶养义务和探望权利是分开的，相互之间没有关系，没有支付抚养费并不能否其探望权。但有些州将两者联系在一起，有监护权的一方阻止他方探望的，他方可以向法院申请中止支付抚养费。我国《婚姻法》长期没有规定探望权，修改后的《婚姻法》增加了探望权的规定，进一步完善了我国离婚方面的法律。

探望权的性质是监护权，还是配偶权，还是其他权利？笔者认为，探望权既不是监护权的内容，也不是配偶权的内容，而是亲权的内容。因为被探望的客体只能是未成年子女，而已经成年的子女接不接受探望完全有识别能力，可以自己作出决定，只要未成年子女才是被动的接受探望权，因此，父母对未成年子女的权利就是亲权，是对未成年子女的人身和财产的照护权。探望权就是亲权这种身份权中的具体内容，是亲权的派生身份权，及亲权的具体内容。这种权利不可能是监护权，因行使探望权的父或母，并没有直接抚养未成年子女，就不享有监护权。同样，它不是配偶权的内容，因为探望权是对子女的权利，不是对配偶的权利，况且享有探望权的人的配偶身份关系已经消灭，因此，探望权也不是配偶权的范畴。

身份权都是法定权利。夫妻离婚后基于婚姻关系的身份权、财产权归于消灭。但离婚并不能消灭父母和子女之间的身份关系。父母离婚后子女还是父母的子女，其间的身份关系没有改变。父母子女之间的身份关系，不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础，也是非抚养方对子女的探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在，探望权就是非抚养子女一方的法定权利，非有法定理由不得予以限制或剥夺。因此，在离婚的当事人之间，应当按照法律的规定，对探望权如何行使，进行约定，并且应当遵守协议，不得违反。正如《婚姻法》第三十八条第二款规定：“行使探望权利的方式、时间应当由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”当事人在协议离婚或在判决离婚时，应当对探望权的行使协商一致，明确约定探望权的时间、地点、次数等等。如果在协议离婚或在诉讼离婚中，对协商不成的，则应由人民法院依法判决。

二、探望权的法律特征

（一）探望权的主体是父母双方

离婚解除的是夫妻关系，不能解除父母与子女之间的身份关系。对不与子女共同生活

的一方来说，只是变更行使权利和履行义务的方式，因此，对子女行使探望权的主体是不直接抚养子女的父母一方，其义务主体则是直接抚育子女的父母一方，对未直接抚养子女一方的探望，不得妨害或阻挠，且负有协助的义务，使探望活动顺利进行。此处的父母包括婚生父母、非婚生父母、养父母以及形成抚育关系的继父母。

（二）探望权是义务性权利和法定权利

既是父母的权利，又是父母的义务，尤其强调对未成年子女的保护。未成年子女有受探望的权利，与子女共同生活的一方阻挠对方行使探望权是对未成年子女的受探望权的侵害。亲权是父母对未成年子女所享有和承担的法定权利和义务，父母双方平等地拥有亲权，但亲权的行使是以亲权人与未成年子女共同生活为前提。父母离婚后，亲权一分为二，由父母分别行使，直接抚养子女的行使直接抚养权，照顾子女的生活、学习等情况。不直接抚养子女的一方依法享有探望权，探视子女，与子女交往，了解子女的情况，监督对方对子女亲权的行使情况。因此，探望权是基于父母子女的身份而产生的法定权利。

（三）行使探望权是无条件的

当法院把子女判给父母一方时，那么他就拥有了监护权。但同时法律也赋予另一方探望权。当父母行使探望权时，不必以支付抚养费为前提，即使因某种原因暂时未能支付抚养费，仍有探望的权利，直接抚养子女的一方，不能以对方不承担子女抚育费或不能按时按量给付抚育费为由，拒绝其对子女的探望，不仅如此，行使探望权也不以父母一方或双方再婚为条件影响其探望子女的权利。虽然不直接抚养子女的一方探望子女是无条件的，但这并不表示该方父母可以任意妄为，损害子女的身心健康，如果出现这种情况，人民法院可依法中止其探望权。

（四）探望权具有一定的期限

探望权适用的期限仅限于父母离婚后，子女未成年之间。如果子女成年探望权便随之消灭。

三、探望权的主要内容

对于子女能否成为探望权的主体？学者存在不同看法。肯定说认为，子女要求会见未直接抚养一方乃基于人伦、血缘之上的固有权利，未成年子女思念父母更甚于父母思念子女，其要求接触、交往之权利不能无故加以剥夺，也不因父母之间的离异而被阻碍。因此探望权是一种双向的权利，父母离婚后仍享有探望权，子女亦然。否定说认为，父母离婚后子女通常由父或母一方抚养。由于子女为未成年人，在法律上不是无民事行为能力人就是限制行为能力人，如果法律赋予其探望权承认其探望权主体资格而向法院提出探望权之请求，那么，不依其法定代理人之代理申请或同意而不可为之。考虑到子女在行使探望权在事实上的困难，故法律不赋予子女探望权。

比较两种说法，笔者更倾向于肯定之说。理由如下：一是现代亲权之设立，其目的已非当初家长对子女人身之控制权，而以子女利益为最优先考虑，亲权既是权利又是义务。探望权的设立应当从子女利益出发，使子女利益最大化。二是从权利实现角度来说，未成年子女无民事行为能力或限制行为能力，其权利实现依赖于法定代理人或其他第三人的协助。否则无法达到应有的法律效果，但是此种事实上的困难并不能否定其权利上的存在，并且该事实上的困难并非没有解决办法。当父母与子女之请求不与合作时，可由法院为其设立专门的监护人或委托其他社会少年权益保护机构代为行使。三是从各国立法来看，探望权主体也不仅仅是不直接抚养子女的父或母，尚及于其他对子女事实的抚养的第三人。在德国和我国台湾地区，法律都承认子女的探望权。我国《婚姻法》只规定不直接抚养子女的父或母享有探望权，否认子女的探望权，与探望权的立法的并不完全相符，因此，未