反垄断法豁免制度的理论依据

反垄断法豁免制度的理论依据

关于反垄断法豁免制度适用的理论依据，学界已有不少论述。有学者认为，这一制度产生是社会决策机构基于人们对政治价值、理性价值、公平价值的合理诉求；也有学者把该制度同社会公益、效率和公平、伦理道德的价值联系起来“，反垄断法应在维护自由、公平、民主的竞争秩序与利用规模经济效益之间寻求某种平衡。一个国家的反垄断立法中，要做到这一点，就必须正确运用适用除外制度”，“适用除外角度仍然存在独有的价值目标，即社会公益的首要价值目标、效率与公平的基本价值取向、伦理道德的固有价值追求”；还有学者认为豁免制度的出现也是为了实现有效竞争。“因此，采取适用除外制度，允许垄断的存在，虽然限制了竞争，但限制的是过度竞争，其所能达到的目的与优化市场结构提供的结果是一样的，都旨在避免社会资源的浪费，有利于社会整体利益。据此，除外适用制度实现的也具有效竞争这一目标模式”；更有学者直接把这一制度归因于经济效率、垄断效果和公益，“反垄断法适用豁免制度的形成主要源于三个因素：垄断的直接经济效率性、垄断的竞争效果和公共利益。”这些观点从不同角度和相异的层面探讨了反垄断法适用豁免制度生成缘由抑或价值诉求，皆有着可取之处，亦有不甚完整之嫌。因而笔者以为，反垄断法豁免制度为什么能在各国反垄断法中都有涉及，并且与反垄断制度相得益彰，形成反垄断法制完整架构，主要是在以下价值诉求：

(一)弥合反垄断法自身不确定性的缺陷

法律的一个明显的特征，就是它的主观性。但是，这种主观性也绝非主观任性。“法律是包含权利、义务的规则，是行为的规范，法律概念与法律规则的确定性是法律的应有属性，不断地寻求精确化的结论和解释是法律发展的目标。”然而，作为市场经济“宪法”的反垄断法却具有自身的性质和规律，从而表现出极大的不确定性。“作为防止、限制，甚至是禁止垄断的法律，它涉及的不是一个或几个企业，而是一个地区或一国，甚至是几国的经济，因此，反垄断法涉及的范围相当广，内容相当多，概念的定义和行为或结构的违法性难以确定。”反垄断法的不确定性首先表现在垄断的不确定性。“迄今为止，垄断只停留在经济上的描述性解释，尚不能精确成一个法律概念”其不确定性表现为：垄断本身难以定义；市场的不确定性；违法确认原则的不确定。

那么，法律规则的确定性要求与反垄断法的不确定性表现之间就产生的冲突，如何解决这个矛盾，在反垄断法中创设豁免制度就有效地弥合了此缺陷。

(二)维护社会公共利益

对社会公共利益的考量是反垄断法适用豁免制度得以建立首要理念基点，何为“公共利益”?一般认为，在不同经济模式的国家有不同的理解。纵览当代世界经济模式，无外乎有两种：一是个人利益导向型，强调个人私利神圣而不可侵犯；再一就是国家和社会利益导向型，宣扬公共利益高于一切。对于前者，“个人被看作是决策的基本单位和集体行为决策的惟一最终决策者。”而于后者，即在以国家或社会为基本利益主体的国家，政府成了公共利益的保证人。于是同为“公共利益”，在前者看来，公共利益不过是作为“经济人”的诸多个人利益的体现而已；在后者看来，公共利益则是通过政府的诸多行为所达成的社会利益的最大化。表面看起来两者会殊途同归，实际上由于参照点的不同，两者对公共利益在实际运行中的理解就大相径庭了。笔者认为，所谓公共利益，就是从长远和整体的角度来看，对社会全体成员都能带来福祉与利好。公共利益包括两个方面：一是宏观经济利益，二是政治利益。如果说反垄断法适用豁免制度的形成是对经济利益和政治利益衡量的结果，那么前述两个因素是以微观经济利益为基础，这里的公共利益则是以宏观经济利益和政治利益为立足点。

一则，一国经济的发展不仅要有良好的微观经济秩序，以使市场主体能在公平、有序的条件下展开竞争，而且，还需宏观经济方略加以平衡，从而为个体竞争者提供一个协调、稳定的环境。市场经济的灵魂是竞争，竞争是市场经济社会存在并发展的中枢。然而，垄断作为竞争的消极作用方面而存在，其作为竞争的对立面，是某种程度上可以说，竞争的消极方面正是垄断发挥积极作用的领域。依照国家的产业政策和其他经济政策，出于对社会长远公共利益的考虑，在某些领域里需要避免过度的竞争。因而，现代市场经济国家非常重视影响宏观经济的各大部门，如邮电、通讯、自来水、铁路等公司事业以及银行、保险等社会影响大的产业或中小企业联合，这些经济行业的过度竞争容易造成巨大的社会资源浪费，牺牲了应有的规模经济利益，或影响一国的国际竞争力，国民经济的大起大落，制约经济的发展，因而无益于公共利益。因此，对其进行适当的反垄断限制(或称为反垄断规制缓和)则有益于社会经济发展和国计民生。

在经济法上，反垄断以“维护效益，弘扬竞争”为根本宗旨，然对于上述关系国计民生且成本极高的产业，则允许存在垄断状态或垄断行为，这纯粹是出于对社会公共利益的价值诉求。上述领域排斥了“过度竞争”，提倡和保护“规模经济”，让自由竞争和个体效益价值暂时退居次要地位，反垄断法正是侧重了从社会整体角度来协调和处理个体社会的关系，这必将有利于国民经济稳定和有序地运行。

二则，维护国家的安全与稳定是影响反垄断法禁止豁免制度构建的又一重要因素。在任何政权和政治体制下，国家的安全与社会的稳定高于一切，在经济领域也是如此。所以，任何国家都不会把国防产品的生产和销售完全放开，由充分竞争的市场来决定。此外，在紧急情况下，为了救护大众的生命健康和社会公共利益，临时放弃竞争理念，采取必要的限制竞争措施是十分必要的。记得还是2002年5月份，当时虽然遭到西方医药行业跨国公司的强烈反对，拉美、非洲一些穷与小国依然通过法律允许本国公开仿冒那些对治疗艾滋病有显著疗效的新药的生产，因为这些国家没有生产这种新药的技术与条件，更无法承担购买此药的巨大费用，但国家又不能对艾滋病患者袖手旁观、无动于衷。这种对新药技术的国际限制恰恰体现了社会公益价值在国际上的运用。

(三)激发主体创造性的发展以求技术进步与创新

在法律世界里，人既是创作者，又是剧中人。现代法律精神始终应当唱响解放全人类、实现人的全面而自由发展的主旋律。反垄断法豁免对于新经济背景下把知识作为市场经济生活中市场竞争参与者的特殊保护对象，事实上就是为了保护市场主体能动性的自由发挥。对专利权、著作权等智慧产业的保护就是一个很好的说明，“拥有一项专利，就拥有一个市场”。正是由于物质产品存在排他性和生命周期长等特征，垄断在工业经济时代才是低效率的。但在知识经济时代，由于智力产品具有公共属性，就不可避免地出现“搭便车”行为，知识一旦被创新者创造出来，其他人无须付费就能受益，这就导致人人都想获益而不愿支付成本，从而造成对创新者创新积极性的破坏。因此，有必要对知识的创新活动给予充分的保护，以保护创新的积极性持续不断。这样，智力产品的创造者就有可能通过垄断获取超过智力产品自身价值的高额收入。当然，对智力产品创新的保护必然带来垄断。造成知识产品普遍的垄断高价，从表面上看，这似乎与知识、技术的迅速传播和利用是相悖的。但是，由于在知识经济条件下，任何企业都处于激烈的市场竞争中，智力产品的生命周期呈现越来越短的趋势，产品更新换代的速度大大加快，没有哪一个企业能长久地拥有一项垄断技术，而只有竞相进行新产品的开发和创造，才能在竞争中站稳脚跟。这就使暂时的垄断取代了长期的垄断。所以，对智力产品创新的保护是有一定期限的，当保护期满后，该创新就被允许无偿使用。创新利润也就相应消失。由此，创新者能动性再发挥，使创新不断，从长远看也是对社会福利的一种促进。

从大企业或企业集团来看，它们往往面临更为激烈的竞争，所以有必要进行技术开发和创新以保护自身的优势。同时，由于大企业拥有雄厚的资金和大量的技术人才，所以也有能力进行技术创新。据统计，在资本、技术密集型的产业中，几乎所有的重大技术创新均源于垄断性大企业。就全社会而言，由于技术优势和产品差异的存在，会使处于垄断地位的企业在一定时期内获得更多的利润，生产者为了追求垄断地位，就会努力进行技术创新，加强管理。企业在追求生产规模扩大的过程中也会改进技术，使生产效率提高。每个生产者尤其是大企业都努力开发和研制新产品，创造有差别化的产品，如全新产品、改进产品、换代产品等，最终促进了技术进步和社会生产力的提高。正如列宁所说：“竞争变为垄断，结果，生产的社会化有了巨大的进展，特别具有技术发明和改良的过程，也社会化了。”

(四)经济全球化下法制社会的必然要求

进入新世纪，随着经济全球化的浪潮风起云涌，区域经济一体化的战车也甚嚣尘上，由此而带来的竞争已经大大突破了原有的时空之链，跨国竞争日趋激烈。每一个企业要想做强做大，必须走出国门，参与世界市场的竞争，每一个民族要想生存与发展，必须搏击全球竞争的风浪。然而，经济全球化呈现在我们面前的并不是一幅美好、祥和画卷，资源的有限性、“霸权规则”及“寻租行为”的现实决定了各个国家尤其是发展中民族为了寻求生存与发展进行理性思考。由于全球化影响下各国的市场主体都要在相对于国内市场更加广阔的全球市场上参与竞争，而基于各个国家的民族利益，各国都希望自己的企业能在全球化市场上处于优势地位，所以即使某企业结合在国内某个市场上会造成垄断，甚至是严重损害了国内市场的竞争，但是出于经济民族主义，为了提高企业的国际竞争力，反垄断法豁免制度必然是民族国家目前舍之不得之选择。