借新还旧贷款

浅析借新还旧贷款中的风险及防控对策

借新还旧贷款是银行常用的一种延长借款人信用，化解风险的手段，它在暂时缓解企业资金困难，化解银行风险方面有一定作用，但是，在实践中，借新还旧贷款又存在一定的操作风险，如果处理不当，会给银行债权带来极大的风险和损害，笔者结合实际工作中遇到的问题，就保证和抵押之下的借新还旧作一下简要分析，我行目前主要是存单质押，到期可直接主张权利，一般不存在此种问题，在此暂不赘述。

一、借新还旧贷款概述

借新还旧贷款是指贷款到期(含展期到期)后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分和全部原贷款的行为。借新还旧贷款实际上是以一笔新贷款偿还原贷款，借款人只需继续向银行支付利息，到期偿还新贷款的本息即可。而从法律层面看，在用新贷款归还原贷款本息之后，原来银行与借款人之间的借贷关系终止，原借款合同终止，其从属的保证合同、抵押合同、质押合同也归于消灭。借新还旧贷款实际上是银行新发放了一笔贷款，银行与借款人之间建立新的债权债务关系，成立了新的借款合同，要保证银行债权安全，要重新签订从属的保证合同、抵押合同、质押合同，并及时办理相应的抵押登记、质物交付或质押止付等相关手续。

二、保证贷款中借新还旧的风险及防控

《担保法》司法解释第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道之外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。对此，可做如下理解与处理：

1、在新贷与旧贷均为同一保证人的情况下，由于借款人用新贷偿还了旧贷，从而免除了保证人对旧贷的保证责任，保证人承担的风险和责任只是针对新贷款，新贷款合同并没有加重保证人的负担，无论从法律明文规定还是从民法的公平原则来看，新保证合同都是合法有效的，但新借款合同、保证合同和所签订的承诺书中，均要明示借款用途为借新还旧。

2、在旧贷没有担保或者旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在借新还旧的，新贷保证人不承担保证责任。因为借新还旧中，旧贷之所以无法按时收回，就是因为借款人本身存在资金周转问题或其他更严重问题，较之正常借款人和借款用途，会加重保证人的保证责任，有违公平原则和法律的明文规定。

3、新贷保证人知道该笔贷款的用途是借新还旧。如在借款合同的贷款用途一栏明确写明是“借新还旧”，在担保人承诺书中说明用途为“借新还旧”或者有其他证据证明保证人提供保证

时已明确知晓该笔贷款的真实用途。由于不存在对保证人的欺诈，保证合同提供合法有效，保证人应当承担保证责任。

三、抵押贷款中借新还旧的风险及防控

由于借新还旧贷款造成原贷款债权的消灭，原抵押权也随之消灭。故应防范以下风险：

1、没有签订新的抵押合同风险。由于原借款合同与原抵押合同存在一一对应关系，原借款合同终止，原抵押合同也随之终止。所以，办理借新还旧贷款必须签订新的借款合同以及与之对应的新抵押合同。

2、没有重新办理抵押登记风险。虽然物权法将合同行为与物权行为区分为两个独立的行为，但是，房产、土地使用权等不动产抵押仍以登记为抵押权的生效要件。所以，借新还旧贷款重新签订抵押合同之后，必须重新办理抵押登记。但在重新办理抵押登记之前，必须通过房管局、国土局提前查清抵押房产、土地的状态，是否存在其他抵押或查封等情况，如果发现存在上述情况，不要急于重新办理抵押，而是在保持原抵押有效的前提下，积极寻求新的抵押物或者采取其他维护我行债权的措施。

3、恶意抵押风险。借新还旧时变更抵押物或是以前没有抵押而在借新还旧时新设立抵押，此时需防备其他债权人以“恶意抵押”为理由，请求法院撤销抵押行为。我国法律规定“债务人与其中一个债权人恶意串通，受损害的其他债权人可以请求人民

法院撤销该抵押行为”。在此规定中，由于对“恶意串通”并没有作进一步解释，“部分财产”到底占抵押人全部财产的比重无具体标准，使得法官有较大的自有裁量权，这样，抵押合同的效力在很多程度上取决于法官的认识与判定。但是，即使发生这样的情况也不必惊慌，本着民法“谁主张、谁举证”原则，应要求原告或者第三人承担“恶意串通”的举证责任，并且以抵押时银行调查及抵押人提供的资产负债状况对其提出的“将全部或者部分财产抵押给银行，造成丧失了履行其他债务的能力，损害其他债权人的利益”进行积极抗辩。

4、优先权风险。优先权风险是指因我国法律规定了一些权利优先于抵押权而使抵押权人面临的风险。《合同法》确立了建设工程价款优先原则，即“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，如果借新还旧贷款是用在建工程抵押的，应先查明该建设工程是否存在拖欠建设工程价款以及与该建设工程相关的配套费用，如有拖欠，在计算抵押率和抵押值时应予以考虑，并且尽量催促抵押人及时结清所欠工程款及相关价款。《税收征收管理法》确立了税权优先原则，即“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税款应当先于抵押权、质权、留置权执行”，所以，借新还旧贷款在抵押之前，应先查明抵押人是否存在欠缴税款等

情况，如有拖欠，在计算抵押率和抵押值时应予以考虑，并且应催促抵押人尽快缴足税款或者补充其他担保。

另外，不论是保证还是抵押，必须在落实好保证和抵押，并办理完合同签订及抵押物登记等手续后，才能发放新贷款，用来偿还旧贷款。否则，宁愿采取催收、诉讼或者其他措施来中断诉讼时效，在除斥期间内及时主张和行使银行的被保证权利和抵押权，这样，更利于保护农村信用社的债权安全。