“必须招标”的范围和标准应由国家统一规定

“必须招标”的范围和标准应由国家统一规定

2012-8-27 11:24:00 中国经济导报

何红锋

在国务院法制办发布的《中华人民共和国招标投标法实施条例(征求意见稿)》中，第四条第2款内容规定：“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本行政区域内必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小国务院确定的必须进行招标的范围，不得提高国务院确定的规模标准，也不得授权下级人民政府自行确定必须进行招标的范围和规模标准。”这与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日原国家发展计划委员会发布)第十条的规定是一致的，该条规定为：“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。”

由于有这一规定，各地普遍扩大了必须招标的范围，或者降低了规模标准。如施工项目，国家发展改革委要求的必须招标的规模标准是200万元，但各地普遍都规定50万元是必须招标的规模标准。

但最终发布的《招标投标法实施条例》取消了各省、自治区、直辖市人民政府规定必须进行招标的具体范围和规模标准的权力。《招标投标法实施条例》第三条规定：“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。”未来将由国家统一规定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准。笔者对此十分赞成。理由有以下两点：

第一，《招标投标法》第三条规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”这一规定表明：法律把必须招标的具体范围和规模标准的制订，授权给了国家发展改革委会同国务院有关部门，报国务院批准。获得授权的机构，不宜再把这一权力转授给其他部门。《立法法》第十条规定：“被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”从立法角度看，在必须招标项目的具体范围和规模标准这一问题上，国务院属于被授权的单位，因此，即使是国务院颁布的行政法规，也无权再进行授权。

第二，在实践中，各地普遍扩大了必须招标的范围，或者降低了规模标准。但是，法律规定、学界和司法实践都认为合同只有违反法律、行政法规的

约定才是无效的。对于违反“国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”的规定，如必须招标而不招标，订立的合同应当是无效的。因为，这样的行为应当是视为违反《招标投标法》的规定的。

例如，一个属于必须招标项目范围，合同额为500万元的施工合同，没有招标，看似违反的是《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，而这一规定不属于行政法规;实际上，这一行为违反的是《招标投标法》。因此，订立的合同无效。但是，如果仅仅违反的是地方政府的规定，如一个100万元的施工项目，如果当地规定必须招标，但国家的规定不属于必须招标，双方约定不招标，这种约定是否无效?按照法律规定和学理，都不应当无效，因为这只违反了地方的规定。如果不认定无效，这样的地方规定就没有意义了。

(作者系南开大学法学院教授)