自由主义基本理念第四章法治与民主

第四章法治与民主

在对法治与民主的实际运作的深刻经验总结中，自由主义者坚定了对其基本理论底线的信念。一些人误认为自由主义只重精英统治，排斥政治平等特别是一人一票的民主政治，甚至认为法治主义也是排斥公民平等权利的，这是对自由主义的误解或无知。本章对自由主义者在这些问题上的基本观点作简要论述。

1、法治的基本含义

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法治不仅强调依法而治的重要性，而且尤其强调法律的内容和法律制度本身要受更高级法律（如自然法）或法的道德性的制约。

（p128-130，区分了法治、法治国、人治国、法制国、“法律的统治”即所谓“宪政主义”以及“法律条文的统治”等概念）

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西方近代以来对法治理论的讨论没有统一的定论，但其基本精神大多趋于一致。英国自由主义法学理论家戴西（Dicey）曾在19世纪末指出，法治是英美等国体制的特征，与欧洲大陆国家尤其是法国形成对照。他强调法治的三方面：（1）个人除非在普通法庭中以通常方式被判为违法，否则便不受到惩罚；（2）每个人无论地位或条件如何，都受所在地的普通法律的约束或法院的管辖；（3）宪法法是法庭所规定和保护的个人权利的结果。事隔一个多世纪后，英美法与欧洲大陆法体系都有了很大变化，而其法治原则和理念以及司法实践虽保留了自己的某些传统，但实际上更趋于接近，一些基本的法治准则只是表述方式略有不同而已。可以说，今天西方法律制度的演变显示了自由主义法治原则的强大生命力。

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自由主义法治理论与自然法学说紧密相关，因为法治理论为评价现存法律制度的正义性和合理性提供了准绳。但法治理论不同于自然法学说之处在于，它不把这种评价建立在一套外在的道德标准上，或如实证主义法哲学家“承认规则”所指出的那样把执政者或主权者的命令当作合法性的基础，而是强调真正的法治必须符合法律的精神即其内在的道德。法治理论所包含的基本前提就是法律与国家的区别。自由主义法治理论的基本精神和原则强调，法律制度自发地生成并发展出的那些法律规则和制度需要公民个人间的自由交流来保护，而不是靠国家的强制权力确定其合法性。自由主义者并不排斥国家的强制力在保护法律权威中的作用，但强调这种强制力量远远不够，法治的真正合法性基础在社会，在公民个人间交流所提供的强有力的保障。孟德斯鸠《论法的精神》中已经暗含了这样的意思。他认为法的精神是一个民族政治法律制度、伦理道德、民风和习俗的综合体，每种法律制度都有与其相应的法的精神，一个法律制度如果不具备相应的法的精神，而只是外在强加的，那就是缺少根基的制度。孟德斯鸠对洛克的自然权利理论作了进一步阐发，已经触及了法治的根本问题。普通法在数百年里的发展对法治理论的贡献也在于，它不是简单地把法律的权威或合法性建立在主权者的意志之上，而是扎根于社会和个人之中。

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法治理论的目的在于：公民应当知道法律会怎样影响他们。自由理性主义者强调，之所以需要法律规则，是因为人的认识局限性。

从哈耶克和拉兹等自由主义思想家那里可以总结出法治的基本要素：（1）法律应当在形式上是完全普遍的，使得任何个人或团体都不能特别地挑出一部分可优待自己的条款；（2）法律应当平等地对待所有人；（3）法律的应用不应当

溯及以往；（4）全部法律应当约束一切人，包括政府。这最后一项原则恰恰将法治理念与宪政主义密切地联系在了一起。

2、宪政主义

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法治国是按照法治主义或宪政主义的根本原则治理的国家。宪政主义国家的最高裁判依据是宪法，即所有法律之上的根本大法。宪政主义典型地体现在实行严格分权制度的政府结构、成文宪法和其他以普遍规则限制官员行为的机制中。（下文区分了宪政主义原则与传统理解的主权观念的区别）由宪法所规定的一些最根本的法治原则和人权条款具有长期的有效性，不随立法机构的改选或民意的转变而随意改变，否则法治就缺少起码的稳定性和权威性。……在所有违法行为中，违宪是最高罪行。……在法治国，一般都设计了所谓司法审查制度（下文具体阐述司法审查制度的含义及作用）。司法审查制度恰恰是要克服民主的某些致命弱点，如大众及其代表会出现的集体非理性。……因此，立法民主与司法独立包括司法审查制度是法治主义不可缺少的两大方面。

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宪法权威性与其相对稳定性是紧密联系在一起的。……现代法治国一般设立了比较繁杂的修宪批准程序（举美国为例）。

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自由主义者在长时期内论述并发展了宪政主义理论。如罗尔斯等政治哲学家对法治和宪政主义作了详尽的阐发，指出宪法的合法性取决于具有广泛代表性的立宪会议的合法性。（下文阐述了立法机构应怎样产生，负怎样的责任）一个社会不同阶层、族群和团体可能拥有不同的信念、价值取向或生活方式，却可通过具有广泛代表性的代议机构、普遍的信息流通和政治讨论形成宪法共识。也就是说，思想和文化的多元化并不一定导致社会混乱，其基础正在于这种宪法共识。有了这种共识，人们就可以超越具体信念、价值观和生活方式的分歧而维护宪法权威，也使得少数人凌驾于宪法和法律之上的企图难以得逞。

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宪法权威也与宪法内容相关联。现代法治国的宪法一般都具有一些共同的特征或要素，如表述得简明清晰，尽量避免歧义，具有内在的一致性。宪法一般都规定了：（1）公民的基本权利和义务，即社会制度规定和保障公民的各种基本的平等自由（下文具体阐述这些自由的内容）；（2）一般政府结构和政治程序的基本原则；（3）立法、行政和司法机构的产生方式和拥有的权力，它们之间的牵制、平衡与监督方式；（4）多数裁决的适用范围和方式；（5）基本司法制度；等等。

综上，法治国宪法的主要内容一是规定公民的权利和义务，二是确定民主产生权力机构的制度和权力制约的方式。在人治国，即使存在名义上的宪法，通常也不是为了重点规定公民的权利和对权力机构的制约方式，而是为了替执政者权力的合法性做辩护。

3、形式正义与法治

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自由主义者关于实质和形式正义的基本观点与法治理论有逻辑上的内在一致性。法治的根本目标是维护社会的公正或正义……法治不排斥实质正义，但更