建设工程窝工的认定及索赔.docx

建设工程窝工的认定及索赔

一、建设工程窝工

所谓建设工程窝（停）工，是指承包商（包括合法分包商）在进入施工现场后，不能按照总包合同约定或者分包合同约定或者开工通知书指令或者设计安排进行施工，使得施工进度慢于计划进度或者合同约定进度的现象。本文所指建设工程，是特指一般工业及民用建筑、水利水电工程、路桥工程、市政工程、铁路港口建设工程、民用航空港工程等以土建为核心或主要工作内容的建设项目。

二、建设工程窝（停）工的原因

1、承包商在建设工程合同签署后依约将设备、人员、物资、材料等进场或者承包商按照建设方（业主）指令将上述所列条件进场，但随后建设项目被撤销而产生窝工；

2、承包商经招投标程序中标并签约后将设备、人员、物资、材料等进场，但建设方（业主）因其自身在招投标过程中的单方过错致使承包商的中标和合同被行政职能部门撤销而产生窝工；

3、承包商因建设方（业主）在建设项目土地征用、拆迁安置、拆迁补偿等方面的原因造成建设项目依约施工时间被延误而造成窝工；

4、承包商承建的工程项目在承包商依约进场后或施工过程中因建设方重大设计变更而产生窝工；

5、承包商承建的工程项目因建设方依约应当提供的水电设

施、原材料供应、设备、场地、技术资料等供应障碍或供应滞后而产生窝工；

6、承包商在施工过程因建设方或建设方聘用的监理方的指令而产生的与第三方工作面干扰而产生窝工或者承包商按照合同规定的项目和工期要求施工所必然产生的与第三方工作面干扰而产生窝工；

7、承包商在施工过程中基于建设方工程价款支付能力受限的原因而产生的合理窝工；

8、建设方基于施工安全或项目建设期间的协调或基于其对工程项目的考量原因或者基于自然、地质原因而指令停工；

9、合法分包商因总包方的停工指令、工作面移交迟延、约定由总包商提供的设备物资供应迟延、与第三方工作面干扰、总包商设计变更或者施工图变更、约定因总包商工程价款支付能力受限等原因产生的分包工程窝工；

10、其它合理的原因所致窝工；

三、建设工程窝工法律事实的确认

承包商（包括合法分包商）在基于合同或者施工指令进入施工现场后，由于建设工程在国家产业政策、环保要求、设计、地质、自然条件、安全、材料供应、工作面交叉干扰等诸多方面和环节存在人力所不能完全掌控的情况或故意或者过失的人为因素，不同程度的窝工是正常的，但作为承包商（包括合法分包商）而言，为维护自身的合法权利和利益，就应当对窝工进行合理合

法的索赔，这是正当权利和要求，无可厚非，但要实现窝工索赔，就应提供窝工的有效证据以进行证明，从司法证据的角度就是对窝工事实和相关损失的确认。在建设工程施工过程中，常见的或者可以合法确认承包商（包括合法分包商）窝工事实的确认形式主要有以下方法和措施：

1、指令停工：建设方指令停工或者通过其工程监理向承包

商下达停工指令，在这种明确窝工的情况下，应同时明确窝工项目（或工作面）、窝工设备、窝工人员、窝工时段的具体状况明细。在此情况下，应当凭停工指令获得窝工的有效签证。

2、窝工签证：建设方或其工程监理既未下发停工指令，但

事实已产生窝工，承包商将窝工事实以及窝工所涉项目或工作面、窝工设备、窝工人员、窝工时段以工程量签证单或者报告形式呈报业主或监理，在获得签证或者批复后，窝工事实即得到确认。在此条件下，施工方（包括分包商）应当特别注意窝工的客观事实和法律事实之间的联系和区别，窝工作为工程量的计价结算基础，在未获得建设方或者监理的窝工签证或者有效批注时，只能认为是客观事实，并且这种窝工事实极易为后续的施工行为所覆盖，导致取证困难，所以，应当谨慎地作好窝工签证，将事实窝工客观事实转变为窝工法律事实，以利于在协商、调处、仲裁或者诉讼时持有巩固的证据，使窝工结算和索赔得以实现。

3、窝工公证：建设方或者其监理既未下发停工指令，又未

对承包商就窝工事实所呈报的窝工工程量或报告进行签证确认

或批复确认的，承包商可以向公证机构提出申请，由公证机构派遣公证人员代表公证机构专门就窝工客观事实进行现场公证，经公证机构勘估后以公证书形式对窝工事实进行公证确认，并以此作为结算窝工和索赔的依据。

4、证据保全：建设方或者监理（包括总包商对分包商）既

不下发停工指令，也不对承包商就窝工事实所呈报的工程量签证单或报告进行签证或批复确认的，承包商拟就窝工损失提起诉讼或者已在诉讼过程中的，承包商可以根据民事诉讼证据提取的有关规定，以承包商难以获得有效证据，且该证据系案件核心事实为由，申请法院依司法职权调取和保全与窝工事实相关的证据，并以此对窝工证据进行司法固定。

5、协商确认：建设方或其监理与承包商（包括总包商对分

包商）针对窝工事实，在窝工项目或工作面明确的情况下，就窝工时段、窝工设备、窝工人员进行协商和谈判，最终就上述窝工事实达成协议或者会议纪要或者备忘录等形式，并以此对窝工事实进行确认。

四、窝工索赔的法律法规

1、窝工索赔的法律基础

承包商（包括分包商）因发包方在本文中的原因引起窝工的，应当有法律依据提出窝工索赔请求，对此《中华人民共和国合同法》有明确规定，其规定如下并为窝工索赔的法律基础：“第二百七十八条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。

发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”“第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”“第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”

2、窝工索赔的许可范围

除法律规定的不可抗力所致窝工免责或者合同约定不视为

窝工的情形外，窝工应当结算窝工损失并以赔偿，这是正常的建设工程通则。正常情况下的窝工索赔范围，一般包括窝工期间的人员的人工费用、窝工机械设备的台班费用和其它正常的实际损失。

3、实际窝工索赔的法律缺陷和局限性的表象和实质

正如本文中所表述的那样，窝工索赔是有充足的法律基础和具体索赔范围和项目的，但如何实际操作实现索赔却面临诸多法律方面的障碍和局限性的制度制约。

3.1 窝工人员人工费：总包商（包括分包商）在窝工情况下必然全部或者部分丧失劳动力的使用功效，而劳动力使用者的总包商（包括分包商）又必须对所使用的人工支付薪酬，因此，必然产生人员窝工赔偿或补偿的法律事实。目前国内没有统一的