论行政法法源的功能与适用

法 的原 动力 、 法 的原 因 、 法 的制 定 机关 、 法 前 规 范 以及
部 门法典 往 往成 为 部 门法 之法 源 最 重要 的构 成 部分 。
行政 规范和 行政行 为 的分散性 决定 了行 政法 难 以实 现
法 的事 实 的角 度 来解 释法 的渊 源 的内涵 。究 其 实质 。
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宪藩 行政藩研究
论 衙政 法 法源
口 潘 爱 国
（ 三 峡 大 学 法 学 院 ．湖 北 宜昌 ４ ４ ３ ０ ０ ２ ）
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摘
要 ：行 政 法 法 源 具有 分散 性 和 复 杂 性 的 特 征 。 行 政 法 法 源 的 功 能 在 于为 行 政 行 为提 供 法律 依 据 和 为 法 官 “ 找
作 用 环 节 和 前提 条件 。
关
键
词 ：行 政 法 ；法 源 ；效 力 等级 ；适 用 原 则
文 献标 识 码 ：Ａ 文 章 编 号 ：１ ０ ０ ７ － ８ ２ ０ ７【 ２ ０ １ ４ ）Ｏ １ — ０ ０ ９ ０ － ０ ５
中 图 分 类 号 ：Ｄ ９ ２ ２ ． １
收 稿 日期 ：２ ０ １ ３ — １ ０ — １ ５
源， 如刑 法的法 源 、 民法 的法 源 、 行 政 法 的法源 等 ， 这 是
法 源 的特殊性 。从部 门法 之法 源与部 门法之 法典 的关 系来看 ， 虽然 部 门法 之渊源 不 以部 门法 之法典 为 限 。 但
法 源 即“ 法 的渊 源 ” 。 法 的渊 源 是一 个 内涵 十 分 丰 富的概 念 ．不 同的学 者往 往从不 同 的角度对 法 的渊源 进 行 解读 ， 概 而言 之 ， 这 些 观点 分 别从 法 的存 在形 式 、
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二、 行 政法 法源 之功 能
程 即 为法 官 “ 找法 ” 的过 程 。 法 官 找法 是 一 个 复杂 的过
（ 一） 为 行政行 为 提供法 律依 据 依法 行 政是行 政 行为 的基本 原则 。 按 照这 一原 则 ．
程。 对于 一个具 体 的个 案 而言 。 与个 案事 实相 关联 的法 律 是复数 的而不 是单 一 的 ， 出于司法 效率 的考虑 ． 法 官 找 法并 非 漫无 边 际 ． 因此 法 官 找法 存 在 找法 “ 范围” 与 找 法“ 次 序” 的问题 。 如何确 定法 官找 法 的范 围 ？ 从 法 的
在上述 四个 层 次 中 ．第一个 层 次和第 四个 层次 为法 律
社会学 与 法哲 学所探 讨 的 内容 ：第 三个 层次则 为狭 义
具有 强约束力 的 ：应 当的法 的渊源 是指 法 律适 用者 在 某种 情形下 应该 引用或 提及 的法 的渊 源 ．这种 法 的渊
的法 源 ； 第 二个 层次 为广 义 的法源 ， 这一 层次法 的 渊源 为学 界通 说 法 源 有 作 为整 体 的法 的法 源 和部 门法 的法 源 之 分 。我们 通 常所说 的法 源一 般是 指作 为整体 的法 的法 源， 即所 有部 门法 所共 同具有 的法 的渊 源 。 这是 法源 的
作 者 简 介 ：潘 爱 国 （ Ｊ ９ 学
） ，男 ，湖 北 武 汉人 ，三 峡 大 学 法 学 院讲 师 ，硕 士 研 究 生导 师 ，研 究 方 向 为 宪 法 学 与行 政 法
一
、
行 政法 法源概 念之 厘定
普 遍性 ：部 门法 的法 源 即指 每一 个部 门法 所对 应 的法
渊 源的角 度来看 ， 法 的渊 源 即设定 了法 官找 法 的范 围 。 “ 法源 ． 即是其 中何种 形式 的法 才能 成为 法 院审 判标 准 的问题 。 ” ｒ ３ ］ （ ｐ ｌ １ ） 从 司 法认 知 的角 度 来看 ， 法 官 找法 不 可
这些 学者 对法 的渊 源含 义 的探 讨 主要可 以归 入 四个 层 次： “ 第一 ，从 人类 之 观念及 行为模 式 ，探讨 社会 规范 （ 宗教、 道德 、 习俗 及法令 等 ） 之来源 。 第二， 在 各种 社会 规范之中， 选 择 可作 为 实 证法 规 范 之认 知基 础 。 第三 ，
在 构 成某 种 法律 领 域 中 ， 各项 实 证 法律 规 范 （ 法律 、 命 令 及规 章等 ） 之 总称 。 第四， 对法 律秩 序之维 持 ， 经 由价
法典 化 的统 合 ．因此制 定一部 统一 的行 政 法典 是 不切
实 际的 。 也 正是 因为这个 原 因 。 与其 它 部 门法 的法 源相 比． 行政法 的法 源更加 具有分 散性 和 复杂性 ， 而这 一特 点 也 凸显 了行政 法法 源研究 的必 要性 。
源具 有弱 的约束 力 。 对 法律适 用者 具有 指 导性 ； 可 以 的
法 的渊源 是指允 许法律 适用 者引 用法 的渊 源 ．这 种 法 律 渊源 既没有 强意义 上 的约束力 也 没有 弱意 义上 的约 束力． 其 对法律 适用 者 的作 用表 现为 被允 许 的。 ［ ２ ］
潘爱国一 论行政法法源饷功能与适用
法 ” 设 定 路 径 。 行 政 法 法 源 具 有 不 同的 效 力 等级 ．上 位 法 优 于 下 住 法 、特 别 法优 于一 般 法和 新 法优 于 旧 法 是 区分 行 政 法 法 源 效 力 等级 的一 般 原 则 。行 政 法 法源 的 适 用遵 循 效 力 优 先 和 适 用优 先双 重 原 则 。这 两个 原 则 具 有 不 同的 作 用 方 式 、
瑞典 法学 院佩茨 尼克从 法 的渊源 适 用 的角度 对 法 的渊源作 了如 下分类 ： 必须 的法 的渊 源 、 应 当的法 的 渊 源和 可 以的法 的渊源 … 必 须 的法 的 渊源 是 指法 律 适
用者必 须要 引用或 提及 的法 的渊源 ．这 种法 的渊源 是
值 判 断而 获 致 之 准 则 （ 理性、 正义 、 平 安及 安定 等 ） ０ ”