擅自使用知名商品特有的名称包装装潢行为的认定 (2)

擅自使用知名商品特有的名称包装装潢行为， 是指当事人（或称行为人） 违背《反不正当竞争法》的相关规定， 未经权利人许可， 将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或近似使用， 造成与他人的知名商品相混淆， 使消费者误认为是该知名商品的行为。这是一种较为典型的外观仿冒行为， 随着现代高科技手段被不法利用， 其仿真程度极易造成公众视觉判断上的错误。它的法律特征主要表现为： （一） 行为人具有主观故意性， 主要动机在于利用知名商品的地位和影响力， 达到销售自己产品， 抢占市场份额的目的。（二） 行为对象的特定性， 即知名商品特有的名称、包装、装潢。包括知名商品独有的用以区别商品来源的商品名称； 为识别商品以及便于携带、储运、保管而使用在商品上的辅助物或容器（ 包装） ；为识别与美化商品而在商品或其包装上附加文字、图形、色彩及其排列组合。（三） 行为手段的违法性， 即对知名商品特有的名称、包装、装潢擅自作相同或近似的使用。只要行为人符合对知名商品特有的名称、包装、装潢三者之一作相同或近似使用， 即具备该行为的构成要件。（四） 行为后果的误导性， 足以产生相关公众的误认和混淆。主要表现为：
1. 公众对商品来源的误认， 包括误以为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系； 2. 在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，足以造成和他人知名商品相混淆。最终结果， 掩盖了消费者对商品的知情权， 损害了消费者的合法权益， 企业的信誉和商品的声誉也会由此受到不利影响， 正常的市场竞争秩序遭到破坏， 因此必须依法制止。在执法实践中， 对擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢行为的认定， 应着重从以下三个方面把握：

一、知名商品的认定
根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干规定问题的解释》（以下简称《解释》） 和国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《规定》） 的规定，知名商品的认定机关应当是县级以上工商行政管理机关或人民法院。在中国境内是否具有一定的市场知名度， 是否为相关公众所知悉， 是判定知名商品的重要标准。在认定知名商品时， 应结合以下三个方面情况统筹考虑： 1. 商品的销售方面， 包括商品销售的时间、区域， 销售量和销售对象等； 2.商品的宣传方面， 包括宣传的形式， 宣传的投入， 宣传持续的时间、程度和地域范围； 3.商品的保护方面， 作

为知名商品受到保护的形式和内容、采取的措施及效果等。结合知名商品特有的名称、包装、装潢三个方面的主要部分和整体印象是否相近， 一般购买者施以普通注意力是否会发生误认等情况综合分析认定。
二、显著性特征的认定
商品的名称、包装、装潢是否为知名商品所特有， 非相关商品通用且具备区别商品来源的显著特征； 是否能引起一般购买者产生误认或者混淆，是衡量擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢行为构成的重要依据。我国采取“使用在先” 的原则对商品的特有名称、包装、装潢进行认定。《解释》第二条列举了四种不认定为显著性特征的情形： 1.商品的通用名称、图形、型号； 2. 表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称； 3. 仅由商品自身的性质产生的形状， 为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状； 4. 其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。上述1、2、4 项情形经过使用取得显著特征的， 可以认定为特有的名称、包装、装潢（第3 项情形涉及功能性不宜排他使用， 因而不能获得特有性保护）。同时还规定， 知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号， 或直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点， 或含有地名、他人因客观叙述商品而正当使用的， 不构成不正当竞争行为。
三、“擅自使用”的界定
知名商品特有的名称、包装、装潢作为一种知识产权，生产企业对其拥有所有权、使用权和支配权， 其他企业在没有取得权利人许可前提下， 将知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或近似使用， 或者用于商品的交易文书、广告宣传、展览以及其他商业活动中，均构成“擅自使用”。关于地域性使用问题，《解释》第一条第二款作了相应规定。知名商品特有的名称、包装、装潢在不同地域范围作相同或近似使用， “在后使用者能够证明其善意使用的， 不构成反不正当竞争法第五条第（二） 项规定的不正当竞争行为”。构成善意使用， 必须以在后使用者证明其不知道在先使用的存在， 且两者分别在不同的地域使用为原则。当在后使用进入相同地域范围足以使商品来源产生混淆时， 法律支持“在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识”， 由此产生辨别商品显著性特征的效果。
关于外延性使用问题，
《规定》第九条将经营者“ 明知或应知” 包括擅自制造、销售他人知名商品特有的包装、装潢等行为纳入规章调整的范围， 有知名商品的保护，在一

定程度上遏制了对擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢行为的蔓延。然而，随着经济和社会不断发展， 对一些延伸意义上的不正当竞争行为， 如对企业独特的用以区别商品和服务的整体营业形象作模仿使用等， 现行的《反不正当竞争法》无法解决这方面的根本问题， 《解释》第三条弥补了法律的缺陷， 规定“经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象， 可以认定为不正当竞争法第五条第（二） 项规定的‘装潢’”。进而为更有效地规制擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为提供了法律依据.