民法学讲义(基础)
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三、民法为权利法
1、民法规范多为授权性规范,刑法规范基本为禁止性规 范。因此,民法为权利法。 2、为权利而斗争!
四、民法为实体法 五、民法为行为规范兼裁判规范
(一)定义
1、行为规范:作为人民行为之准则,其约束对象为社会上不特定的 一般人; 2、裁判规范:作为法院裁判案件的准则,其约束对象为法官。
第二节 民法的性质
二、民法是私法
(二)区分的实益
1、从认识目的看
(1)公法优位主义:超个人主义、国家中心主义的世界观,实际上 表现为“警察国家”之制度。 (2)私法优位主义:自由主义的世界观,实证法上表现为“法治国 家”之制度;B、社会契约论;C、私权神圣和私法自治。 (3)私法公法化:认为法律应支援社会的弱者,牵制社会的前者, 使之达到真正的平等,故国家权力不得不介入个人间法律关系中。
民法适用的意义和演绎推理模式; 民法法源的性质和构成; 民法解释学的基本问题。
第一节 民法适用概述
一、法条与法律规范
(一)定义 1、法条:指制定法的条文,为立法技术的产物; 2、法律规范:也称法律规定,指法律中能够发挥规定功 能的最小单位。
基本逻辑结构:兼备构成要件和法律效果二部分。
3、复合性法条(民通第153条)
第一节 法律适用概述
二、法律适用的概念和目标 (一)法律适用的定义:指将法律规范适用于具体案件以 获得判决的全过程;法解释学术语为Subsumtion(归摄 或涵摄),指将待决案件事实置诸法律构成要件下,以获 得特定结论的逻辑思维过程。 (二)法律适用的目标:法律适用者将有效的法适用于他 们所面临的问题或纠纷。 目标的分解: 1、发现体现在抽象性的法律规范中并由法律渊源学说来 定义的有效的法,所谓的找法; 2、将所找到的法符合事实地适用于待决的纠纷。(演绎 推理)
(1)立法权 (2)立法程序 (3)法的正当性(合法性)问题:A、合宪性;B、 正当性诉求的其他途径 (1)法官或法律适用者的角色。从法律的作用机 制来看,法律适用者是法律的直接约束对象,因此, 法治的基础在于司法者守法。 (2)如何约束司法者。法律的适用:逻辑三段论。
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1、关于立法。
2、关于司法。
(二)民法兼具行为规范和裁判规范的性格。
第三节 民法在法律体系中的地位
一、从法律的效力层次看
民法处于一般法或普通法的层次
二、从现行法的定义看(寻找种差:调整对象不 同)
1、民法和行政法 2、民法和经济法 3、民法和商法:民事主体和商主体;民事行为和商行为
三、从民法的性质看
1、市民法和政治法 2、公法和私法 3、实体法和程序法
第二章 民法的适用
目的要求:通过本章学习,使学生对民法适用在 法学和司法实践中的意义有所认识,形成方法 论上的自省或自觉;对法律适用尤其是民法适 用的操作程序有一个基本把握,以提高其司法 实践能力;明确民法法源的性质及其构成,掌 握民法解释学的基本理论。 重点、难点
第一节 法律适用概述
三、法律适用的逻辑模式——演绎推理
(一)基本术语
大前提:法律规范(T);小前提:待决案件事实(S); 结论:特定法律效果(R)
(二)逻辑思维结构(简单模式)
T R(对T的每个事例均赋予法效果R) S = T(S为T的一个事例) S R(对于S应赋予法效果R)
(三)复杂模式的分析
第一节 民法的概念
(二)民法调整对象的理解
2、财产关系:以财产为媒介发生的社会关系
(1)财产的构成要素:A、效用性(能满足人的需要); B、稀缺性(不能无限量地存在);C、可支配性;D、非 人格要素性。 (2)财产关系的基本类型 A、静态财产关系(又称财产支配关系):财产在特定主 体支配下形成的支配者和社会一般人之间的财产关系。 B、动态财产关系(财产流转关系):财产由某一主体向 另一主体移转时,在转让者和受让人之间形成的财产关系。
1、划定市民法和政治(国家)法 2、市民法和政治(国家)法的对峙
第二节 民法的性质
二、民法是私法
(一)公法与私法的区分标准
1、利益说或目的说:以公益或私益为目的的标准; 2、从属规范说:规范上下级或平等关系的标准; 3、主体说:法律关系一方主体须为国家或其机关者为公 法;否则,为私法; 4、特别法规说(新主体说):国家或机关以公权力地位 作为法律关系主体者,该适用的法律为公法;对任何人皆 可适用者为私法。 5、基本结论:私法是以个人与个人之间的平等与自决 (私法自治)为基础、规定个人与个人之间关系的法律。 民法是私法。
第二节 民法的渊源
一、概述
(一)定义
对于法律适用者具有约束力的法规范,即可以作 为裁判上之大前提的法律规范。
(二)法律渊源理论的意义
法律适用规则要求法官必须知道到哪里且如何发 现现行的法,而法律渊源学说则有助于发现法律 渊源。
第二节 民法的渊源
二、民法渊源的类型
(一)宪法是否可以作为民法的渊源?
人身关系、财产关系和平等主体是民事调整对象 中的三个要素。 1、人身关系
(1)人格关系:人格是人之主体性要素的总称。主体性 要素指人之为人的要素或条件,包括物质性要素(生命、 身体、健康)和精神性要素(姓名、肖像、名誉、荣誉、 自由、隐私等); (2)身份关系:A、身份是自然人在群体中所处的据以 适用特别规范的地位。B、身份关系的内容是精神的和伦 理的权力、权利与义务,但往往与财产有或松或紧的联系; C、身份关系有平等型与权力服从型两种类型。
绪论:法治的基本要素和法学的任 务
二、法学的任务
(一)教育功能。 (二)在立法中支持或批评立法者、在法 律适用(包括法官造法)中支持或批评法 院。
1、立法论:对将来立法或对法律的修改所作的建 议 2、解释论:针对现行法所作的解释
绪论:法治的基本要素和法学的任 务
三、法律人的分工和自我目标的设定
第二节 民法的渊源
二、民法渊源的类型
(一)宪法是否可以作为民法的渊源?
宪法规定的基本权利须借助于民法中不确定的法律概念和 一般条款作用于私法中的法律关系。
(二)民事立法(由宪法赋予立法权限的机关制 定)
1、民法通则。最主要的法源,居于民事基本法的地位。 2、民事单行法(特别法)。合同法、担保法、婚姻法、 继承法、收养法、著作权法等等。 3、民事法规。由国务院制定。 4、行政法律法规中的民法规范。
(一)法律共同体和法律人的分工
1、法律实践者:立法者、法律适用者、律师(对 话者、沟通者)等等。 2、法学研究者。 3、多重角色。
(二)自我目标的设定
第一章 民法的概念和性质
目的要求:通过本章学习,使学生对民法 是什么,民法在法律体系中的地位有一 个基本把握;明确民法的性质、民法理 念。 重点、难点
例题:1990年,山东省某市中学生齐某参加中专考试,被一学校录 取为90级财会专业委培生。齐某所在的中学既未将考试成绩通知齐, 也未将录取通知书送给齐某本人,却送给了与齐某同一届的另一名学 生陈某。陈某即以齐某的名义读完中专,被分配到金融单位工作,其 在人事档案中也一直使用齐某的姓名。此事在多年后东窗事发。 1999年1月29日,齐某以陈某和她的父亲以及原所在学校等数家单 位侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院,请求责令被告停止侵害、 赔礼道歉并赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。据此,最高人 民法院根据山东省高级人民法院的请示,于2001年8月13日作出 《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是 否应当承担民事责任的批复》,指出:“陈××以侵犯姓名权的手段, 侵犯了齐××依据宪法所享有的公民受教育的基本权利,并造成了具 体损害,应承担相应的民事责任。”此为所谓的“宪法司法化第一 案”。问:宪法可否作为民法的渊源而在法院判决中被直接援用?
2、从救济程序看:私法案件由普通法院管辖;公法案件, 除刑事案件由普通法院管辖外,原则上得受行政救济,由 行政机关或行政(宪法)法院管辖。 3、从救济方式和途径看。(1)私法责任具有同质救济 性,即对当事人的直接救济,以恢复原状为目的。(2) 私法纠纷的解决方式具有多样性和可选择性。
第二节 民法的性质
第二节 民法的渊源
二、民法渊源的类型
(三)民法性质的规范性文件 (四)有权解释。最高人民法院的司法解 释 (五)习惯法问题。 (六)判例是否可以作为民法的渊源? (七)法理是否可以作为民法的渊源? (八)学说是否可以作为民法的渊源?
第三节 民法的解释
一、法律解释概述
(一)法律解释的必要性 (二)法律解释的特点
1、对具体案件的关联性; 2、价值取向性; 3、解释学循环。
(三)法律解释的目标
法律解释的目标:主观说、客观说与折衷说
(四)法律解释和法官造法
第一节 民法适用概述
(二)完全法条与不完全法条 2、不完全法条:指不完全具备法条基本要素的法条。 (1)说明性法条:指或者详述应用在其他法条的概念或类型
(描述性法条《民通》第153条),或者在考量不同案件形态下将一 般用语特殊化或补充其内容(填补性法条《民通》第6条); (2)限制性法条:限制用语过广外延。(《民通》第48条后段) (3)引用性法条:相似要件的效果准用。(也称参照性或省略 性法条《民通》第11条第2款); (4)拟制性法条:不同要件的效果准用。(表见的拟制如《合 同法》第45条、推定式拟制如《合同法》第48条、引用性拟制如 《民通》第11条第2款——统称隐藏的引用及隐藏的限制(缩)如 《民通》第128条)
民法的概念; 民法的性质和理念; 民法在法律体系中的地位。
第一节 民法的概念
一、定义的方法
1、属加种差定义法:首先明确欲定义的概念 (种概念)的上位概念(属概念),再将欲定义 的概念与其上位概念所具有的种差加以明确,即 可得出其完整的定义式表述。 2、优点:可以将某一概念置于一个完整体系中, 明确此概念和彼概念的关系
第一节 民法的概念
(二)民法调整对象的理解
3、主体的平等:确定民法调整对象的标准(种 差的主要表现)
(1)什么是平等:两个以上的主体之间的关系,在这种 关系中,当事人互不隶属,处于同等地位,保持自己独立 的意志自由。 (2)抽象平等(形式平等)和具体平等(实质平等)
A、抽象平等:社会伦理及法律理念上的平等。 B、具体平等:具体的主体在具体的关系中通过均衡的实力较量形成 和维持的实际平等。 C、民法维护的主要是抽象的平等。现代民法:从形式平等到实质平 等?
第一编
导论
目的要求:通过本编学习,使学生对学习 民法的目的,民法是什么,民法的体系 构造有一个基本把握;明确民法的本质、 法源、民法理念与基本原则,以及民法 适用的基本规定。 重点、难点
民法的体系构造; 民法的适用; 民法的理念与基本原则。
绪论:法治的基本要素和法学的 任务
一、法治的基本要素:立法和司法
第一节 民法的概念
二、根据我国现行法对民法的定义
调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法 人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 (《民通》第2条)
(一)属加种差定义法
1、属概念:法律规范 2、种差:调整对象——平等主体之间的财产关 系和人身关系
第一节 民法的概念
(二)民法调整对象的理解
第二节 民法的性质
一、民法是市民社会的法
(一)市民社会和政治国家之分野
1、整个社会由市民社会和政治国家两个领域构成, 所谓市民社会乃相对于政治国家而言。 2、前者是特殊的私人利益关系的总和,后者是普 遍的公共利益关系的总和。 3、个人在社会中的双重角色:市民和公民
(二)区分的意义
(二)法条和法律规范的关系:完全性法条与不完全性法 条 1、 完全性法条具备一个法律规定(规范)基本逻辑结构的法条。
其兼备构成要件和法律效果二部分,并将该法律效果以一定模态(规 定)方式系于该构成要件。分析上包括主项、谓项和规范模态词 (“允许”、“应当”、“可以”、“必须”、“禁止”等)。例: 《民通》第44条