资本市场律师眼中的平台经济反垄断指南

2020年11月10日，国家市场监督管理总局（以下简称“市监总局”）出台《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称“指南”）公开征求意见，在笔者看来，这意味着《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）实施十余年来互联网平台经济领域反垄断监管的宽松时代正式宣告结束，对于互联网领域的反垄断监管正式进入了强监管、全面监管的新时代。作为一名长期从事资本市场业务的律师，一直关注反垄断领域，尤其是关注互联网领域的反垄断，今天与您聊聊：本次指南对于资本市场法律业务将带来怎样的影响？针对指南，资本市场律师在为涉及互联网平台经济领域的项目提供法律服务时应当特别注意什么？

一、关于指南的效力与重要性

在从实践层面对于指南进行解读之前，需要了解指南的效力，通常而言，指南并不构成法律法规或规范性文件，没有法律上的强制约束力，违反了指南的规定通常无需直接承担法律上的责任，但切忌不可以此理解反垄断领域的指南。反垄断领域的指南通常是国务院反垄断委员会或反垄断执法机关依据《反垄断法》以及执法经验作出的相关分类、概括和诠释，可以简单的理解为法律的细化规定，并不是创设了新的规定，如果经营者存在违反指南的情形，虽然执行机关不可以依据指南给予相关经营者行政处罚，但执法机构完全可以直接依据《反垄断法》及配套的法规规章给予经营者处罚，因此指南的重要性不言而喻。从另一个角度而言，需要注意的是，反垄断执法机构“三合一”以后，国务院反垄断委员会及市监总局已经公告了多个行业或领域的指南（包括征求意见稿），如汽车行业、知识产权领域、原料药领域等行业或领域，这些行业或领域通常都是反垄断违法的重灾区，监管部门通过指南的形式将法律法规和执法经验在该等行业或者领域进一步细化、明确，以更好的指导经营者遵守反垄断领域的法律法规。与汽车行业、知识产权领域、原料药领域不同，互联网平台领域鲜有反垄断执法案件，这是执法机构首次针对违法案件重灾区以外的行业或者领域出台指南，其信号意义和重要性可想而言，再结合近日涉及互联网巨头的金融科技的监管政策动态，对于资本市场律师而言，在涉及与互联网平台经济领域相关的法律服务时，对指南无论怎么重视都不为过。

二、资本市场律师视角之经营者集中

从资本市场律师的角度来看，本次指南中最为重要的部分就是对于涉及VIE架构经营者集中予以首次正式明确。指南第十八条第二款规定：“涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”

众所周知，互联网平台运营通常需要增值电信业务许可资质，即增值电信业务许可资质为互联网平台的基础资质（根据平台运营所涉及的不同具体行业可能还需要其他不同的资质），而与增值电信业务许可资质相关的行业在我国属于外商限制或禁止类行业，同时，TMT行业的运营特点，往往前期较长时间内都存在亏损无法盈利，但A股资本市场在较长的时间内并不接受亏损企业和VIE 架构企业上市，因此导致多数寻求融资的互联网平台经济企业搭建VIE架构，从而便于引入外国基金投资人或实现境外上市，即VIE架构是互联网行业的常规架构。但在反垄断执法机构“三合一”之前，在长达近十年的时间内，经营者集中的审查机关从未正式受理过与VIE架构相关的经营者集中申报，也从未通过官方途径明确涉及VIE架构的项目无需申报经营者集中，唯一例外的项目就是1号店项目，但1号店项目作为唯一一家涉及VIE架构的申报项目，其VIE的境内运营主体（即ICP牌照公司）也被要求在本次经营者集中中予以剥离，可参考性不强，而社会各界异常关注的“滴滴、快车合并案”调查也一直没有进一步消息，事实上，涉及VIE架构的经营者集中项目在过去一直属于尴尬的灰色地段，笔者理解，这和行政机关对于VIE架构的合法性态度不明确不无关系，尤其是当时负责经营者集中审查的部门同时也是外商投资的主管部门，而外商投资法的草稿甚至曾经一度对于VIE架构持明确否定态度。反垄断执法机构三合一后，笔者曾在朋友圈预言VIE架构的经营者集中将纳入申报范围，当时的预言基于三个基础：1. VIE架构的公司事实上大量存在，而VIE架构的经营者集中，尤其是巨头对行业的整合也频频发生，如果一直缺乏审查，势必造成反垄断监管的真空地带；2. 国内资本市场层面开始探讨接受红筹架构（包括VIE架构）的企业在A股上市的可能性，国家层面对于VIE架构越来越宽容；3. 反垄断法执行机关“三合一”后，经营者集中的审查机关与外商投资

主管部门分离，其接受VIE架构的可能性增加，即审查机关不用担心受理VIE 架构的经营者集中就从事实上认可了VIE架构的合法性。

正如笔者所预言，今年首先是市监总局受理并通过了首家涉及VIE架构的经营者集中项目（上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案），同时，A股市场也引来首家VIE架构的上市企业——九号机器人，随后，近期出台的指南也明确了VIE架构的集中项目达到经营者集中标准的，应当申报。综合本次指南的内容，就经营者集中方面，笔者认为资本市场律师应当重点关注以下方面：

(一) 应当申报而未申报的后果严重

互联网行业具有赢家通吃的特点，而观察近几年的榜单，独角兽明星企业也大多位属于互联网企业，说明互联网领域的行业领军企业居多，行业集中度高，这不同于大多数传统行业的经营者集中对于排除、限制竞争的影响不大，多数传统行业的经营者集中如果不会对行业的竞争格局产生实质影响，其未申报经营者集中的直接后果通常就是罚款不超过50万元，但如果是行业集中度高的互联网企业的收购、投资应当申报而未申报，其后果可能不仅止于罚款，很可能因被认定为具有排除或限制竞争效果，从而被要求“责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态”，此外，正在修订中的《反垄断法》（征求意见稿），也将应当申报经营者集中而未申报的罚款金额上限，大幅提升至“处上一年度销售额百分之十以下”，违反成本将会大幅提升。

(二) 基金的小股权投资或者小股权的收购可能构成经营者集中

不同于上市规则和企业会计准则对于控制权的定义，反垄断领域的控制权定义是不同于资本市场领域的控制权定义的。尤其是基金行业对于互联网行业的小股权投资，或者是互联网企业间的小股权参股，如果基金或者其他投资人具有