我国现行的民事诉讼撤诉制度存在的弊病

我国现行的民事诉讼撤诉制度存在的弊病
法学研究生论文-浅议我国民事诉讼撤诉制度的完善？民事诉讼中的撤诉，按照通说又称诉之撤回，是指人民法院受理民商事案件后至宣告判决或裁定前，当事人撤回其向法院提出诉讼的诉讼行为。

从广义上说，泛指当事人向人民法院撤回诉之请求，不再要求人民法院对案件进行审理的行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条规定“宣判前原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

”可以看出，我国的撤诉规定在立法上所体现出来的是法院的职权主义，这和现代民法领域的当事人主义是完全相违背的。

笔者以为，1982年制定1991年修改的现行《民事诉讼法》所构建的民事司法体系中有关撤诉的规定已经明显不能很好地适应新形势下民事审判对公正与效率的要求。

我国现行的民事诉讼撤诉制度至少存在有以下几个方面的弊病：1、法院对原告的撤诉申请的否决权不受限制，这就无形中损害了当事人的处分权。

2、原告的撤诉申请，只须法院单方许可，严重欠缺对被告的权利保护。

3、由于目前法律未对撤诉程序作出特别的、详尽的规定，导致司法实践中缺乏可操作性。

4、《民事诉讼法》第一百二十九条、第一百三十一条的规定存在矛盾。

5、对于在再审程序中是否允许当事人撤诉，我国民事诉讼法没有明文规定。

2003 年以来，各地法院为了提高案件审理的社会效果和当事人的服判息诉率，有效避免当事人在法律途径穷尽的情况下继续越级上访、无理缠诉、甚至闹事等非理性的现象发生，都较为重视调解在提高审判效率、有效化解矛盾和及时保护
原告在被告提出应诉甚至答辩后撤诉，则影响到被告的权益，严重欠缺对被告的权利保护，有悖于法律的公平原则。

笔者建议，我国诉讼法规定在“宣判前”可以提出撤诉申请，但应作出有实质区别的规定，即：在案件受理后至被告应诉前，当事人可以自由申请撤诉，法院均予准许。

但在被告应诉后提出申请撤诉的，是否允许，应在被告同意后，再由法院审查裁定。

二、有关撤诉的适用条件应予明确
我国现行《民事诉讼法》对撤诉的适用条件、适用范围未有明确的规定，导致实践中缺乏可操作的适用标准，各地适用情况不统一，影响法院的形象和法律的尊严。

笔者以为，当案件同时符合了以下三个条件时，当事人的撤诉申请可予准许：
1、申请撤诉必须是当事人真实的意思表示，是其自愿的行为。

2、撤诉必须不损害对方当事人之合法权益。

3、撤诉行为必须不违反法律法规和公序良俗原则。

即不得恶意串通撤诉，损害了国家、集体或第三人的合法权益;不得违反国家指令性计划的;不得以合法形式掩盖非法目的;不得违反了社会公共利益、不利于社会主义精神文明建设。

此章节内容较为明确，故笔者不作展开阐述。

三、完善《民事诉讼法》第一百二十九条的条文规定
《民事诉讼法》第一百二十九条、第一百三十一条的规定存在矛盾。

一百三十一条规定撤诉必须经法院准许，对于原告来讲，如果害怕申请撤诉得不到法院的准许，完全可以不到庭或中途退庭，以依一百二十九条的规定达到撤诉的目的。

有鉴于此，笔者认为，一百二十九条完全没有必要作出“按撤诉处理”的规定，这一方面带有明显的审判权本位主义色彩，与私法领域的民事诉讼中强化当事人主义，尊重当事人意志的原则有明显的冲突，另一方面也违反了民事诉讼中法官的中立性原则;笔者认为，原告不到庭完全可以视为是一种放弃起诉权和胜诉权的行为，因此，凡原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可裁定驳回起诉，而无需按撤诉处理，以避免条文的隐性矛盾。

四、应完善对当事人撤诉权的保障
由于目前法律未对撤诉程序作出具有可操作性的详尽规定，导致司法实践中当事人的撤诉权在实际行使过程中遇到障碍，即存在强迫或变相强迫原告撤诉的现象，也存在符合撤诉条件的而未被许可现象，这即不符合当事人自治原则，也违背公正司法的原则。

比如：为了追求案件的审结率，动员当事人撤回审限即将届满的案件或疑难复杂案件;为了增加诉讼费用的收入，或是为了提高案件的调解率，不准许当事人撤诉，或对双方已自行和解的案件要求以调解方式结案而不准许撤诉。

没有救济的权利就等于没有权利，法律在赋予当事人撤诉权的同时应保障当事人的撤诉权。

从我国《民事诉讼法》第一百四十条的规定来看，
当事人不能就法院不准撤诉的裁定提出上诉。

也就是说，如果法院不准撤诉，当事人也就无法撤诉，如果原告非想撤诉，只好如前问所述不到庭或中途退庭。

我国民诉法赋予了当事人撤诉权，但却没有明确该权利的救济途径，从而造成了当事人对法院的裁定只能服从。

笔者认为，诉讼法应明确规定：法官不得以任何理由动员当事人申请撤诉;对于符合撤诉条件的，当事人提出撤诉申请，应予准
许;当事人对法院不准许其撤诉的裁定有权提起上诉，即赋予当事人程序上的救济权。

五、撤诉行为对诉讼时效影响(即撤诉效果的溯及力问题)的规定应予完善
我国《民法通则》第一百四十条将提起诉讼列为诉讼时效中断的情形之一，那么，原告撤诉后又再行起诉的，是否可以导致诉讼时效的中断?诉讼时效是重新计算还是不重新计算?理论界对此也有不同的看法，大致有两种观点：一为肯定说，认为权利人起诉即表明已积极行使权利，不是怠于行使自己的权利，只是出于某种原因而撤销起诉，行使权利的事实不因撤诉而改变，故撤诉前的起诉行为引起诉讼时效中断;二为否定说，认为撤诉是撤回起诉，亦即权利人对先前起诉行为的否认，此属怠于行使权利，表明其不再请求司法机关裁判并强制义务人履行，故撤诉前的起诉，不引起诉讼时效中断。

目前大多国家和地区的法律对撤诉是否导致诉讼时效的中断都有明确的规定，如德国《民法典》第212条、日本《民法典》第149条、我国台湾地区《民法典》第131条等等，但我国《民法通则》和《民事诉讼法》均未明确规定撤诉对诉讼时效的影响，因此造成实践中各地法院做法不一，各持己见。

笔者以为，为维护法律的权威，避免各地法院做法不一，无论采纳哪一个观点，法律都应予以明确，以便统一实践操作。

为此，最高人民法院在2000年4月5日《关于四川高院请示长沙铁路天群实业公司贸易部与四川鑫达实业有限公司返还代收贷款一案如何适用法(民)复[1990]3号批复中“诉讼时效期间”问题的复函》中答复认为：长沙铁路天群实业公司贸易部(以下简称天群贸易部)为与成都军区铁合金厂清偿货款纠纷，于
1994年11月25日向法院起诉，四川鑫达实业有限公司作为第三人参加诉讼。

天群贸易部于1997年6月经法院准予撤诉后，又于1998年3月向法院起诉，要求鑫达公司返还代收货款。

根据《民法通则》第一百四十条的规定，天群贸易部向法院起诉，应视为诉讼时效中断，诉讼时效期间应从撤诉之日起重新计算。

但该复函中所涉及的案件情况是第三人已经应诉。

《人民法院诉讼收费办法》第十三条“原告自接到人民法院预交诉讼费用通知的次日起七日内预交;反诉案件，由反诉当事人在提出反诉的同时预交案件受理费。

预交确有困难的，可在预交期内向人民法院申请缓交。

当事人在预交期内未预交又不提出缓交申请的，按自动撤回起诉处理”，那么，因原告不交纳诉讼费用而法院将案件裁定按撤诉处理，这样是否也可导致诉讼时效的中断呢?
笔者认为，撤诉效果的溯及力问题应根据案件的具体情况进行具体分析，原告因未交纳诉讼费用而被法院裁定按撤诉处理或在法院明确告知民事诉状尚未送达被告或第三人前(即对方当事人未应诉)的情况下提出撤诉申请的，可视为其对先前起诉行为的否认，诉讼时效连续计算不能中断，这样可以有效遏制原告起诉后不交纳诉讼费用，或采取起诉后立即申请撤诉的方法来逃避诉讼时效制度约束的恶意规避法律的滥用诉权的行为，避免浪费国家有限的司法资源，进而确保其高效运行;在民事诉状送达被告或第三人后(应诉后)撤诉的，诉讼时效中断，从人民法院裁定准许撤诉时重新计算。

六、对原告撤诉后再行起诉的应作出必要限制
依照我国《民事诉讼法》第一百一十一条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第144条第1款规定，就是说，撤诉
后原告可就同一事实对同一被告再行起诉，而又没有次数的限制，这样就很可能造成原告的滥诉，即不利于被告的权利保护，也浪费了国家有限的司法资源。

但各国的法律对此大多有次数的限制，如英国法律规定，被告进行实质性答辩后原告撤诉的，再起诉须经法院许可;美国法律规定，在被告提出实质性答辩前，同一诉讼不得提出三次，在被告提出实质性答辩后，一般也允许原告再起诉，但如果原告以前曾在任何联邦法院或州法院自动撤回过诉讼的，就不能再次起诉;法国法律则允许当事人就同一事实对同一被告再行起诉。

笔者以为，为防止诉权的滥用及诉讼资源的浪费，我国的法律也应对原告撤诉后就同一事实针对同一被告再行起诉的情况作出必要的限制，在被告应诉前撤诉，原告又起诉的，应当允许，但不宜超过两次;在被告应诉后撤诉，原告又起诉的，可制定具体标准，同时赋予法院审查权，由法院决定是否允许原告再起诉。

七、明确规定再审程序中是否允许当事人撤诉
我国《民事诉讼法》规定当事人在一审程序中可以撤回起诉(第一百三十一条)，在二审程序中也可以撤回上诉(第一百五十六条)，但对再审程序中是否允许当事人撤诉没有作出规定。

审判实践中，不同法院也有不同的观点和做法，主要有两种意见：一是肯定说，认为民事权利是私法上的权利，民事再审程序仍然是民事诉讼程序中的一个有机组成部分，因此，在再审程序中应当贯彻执行似法领域的当事人自治处分原则，所以，只要当事人申请撤诉，法院就应当予以准许;二是否定说，认为再审程序旨在纠正原审错误的裁判，从而达到实现司法公正的目的，再审程序是一种有别于一、二审程序的特殊程序，因此，对当事人的撤诉申请不应准许。

笔者以为，再审程序中是否允许当事人撤诉的问题无论采纳哪一个观点，法律也都应予以明确，以便统一实践操作。

八、最后，笔者以为，从司法实践中的具体情况来看，诉讼法还有必要明确规定不得适用撤诉程序的几种特殊情况：
1、案件已经先予执行的。

我国现行《民事诉讼法》第九十七条规定，对于追索赡养费、抚养费、抚育费、医疗费用的;追索劳动报酬及因情况紧急需要先予执行的，经当事人申请，可裁定另一方当事人给付申请人一定数额的钱财或者立即实施或停止实施一定行为即先予执行。

案件先予执行后，申请人只是预先实现了日后判决中可能确定的部分权利，被执行人也只是预先履行了以后判决中可能确定的部分义务，其性质只是一种假执行，至于这种执行是否正确合适，则有待于继续案件的审理才能得出结论。

如允许申请人撤诉，将使先予执行无据可依，无形中剥夺了被申请人诉讼权利和实体权利，一旦先予执行不当，势必酿成新的争议，给被申请人造成经济损失。

因此，先予执行后不应准许申请人撤诉，案件应继续审理。

2、案件事实已查清的。

案件经过法院的审理，如果案件的事实已经能够查明，那么纠纷也即将得到有效解决，此时如果还准许当事人撤诉，必将使纠纷回到未诉之状态，法院及相对方当事人已付出的诉讼支出将失去意义，已进行的诉讼活动也将失去意义，而且还可能因原告的重新起诉而重复此劳动过程，从而造成了诉讼资源的极大浪费。

因此，笔者以为，对事实已经查清的案件，法院可不准许原告撤诉。

3、法定代理人的撤诉申请不利于及时有效的保护被代理人的合法权益的。

法定代理人的撤诉行为与当事人自行处分行为不同，法定代理人在诉讼中的职责是应维护被代理人的利益，其撤诉必须以不影响被代理人的合法权益得到及时有效地保护为前提，如果其撤诉所产生的结果不利于及时有效的保护被代理人的合法权益，法院应不准撤诉。

4、举证期限届满后。

2002 年4月1日起实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》设置的举证期限这一项极其重要的新制度(第三十二条至第三十六条)。

目的在于保障诉讼程序的高效性与安定性，根据证据及时提出主义原则，当事人对其提起诉讼所依据的证据，应当在法律规定、当事人协商一致或法院指定的期限内及时提供，这样的规定可以防止当事人实施证据突袭，当事人如果逾期提出，除非该证据属新证据，否则将承担证据失权的后果，即当事人在举证时限外提供的证据若对方当事人不同意对其进行质证，法院对该证据将不组织质证，也就是说该证据因超过举证期限提供而丧失证据效力，这样即有效地使诉讼争点的早日确定，遏制当事人在诉讼中恶意搞突然袭击、故意拖延诉讼的现象，又利于民事诉讼实体公正和程序公正的实现。

因此，举证期限届满后对原告的撤诉申请应不予准许，而应根据当事人在举证期限内提供的相关证据，做出判决，即如果原告举证不充分，就应判决驳回原告的诉讼请求。

其理由有二：一是符合证据失权理论和司法解释本意;二是原告撤诉重新起诉意在逃避证据失权的后果，属恶意规避法律，若承认重新取得证据的证明效力，将从事实上使举证时限的设立形同虚设，举证期限的规定名存实亡。

原
告对其诉讼如因证据不足可以通过反复撤诉的方式补救，这无论是从保护对方当事人的合法权益来看，还是从高效利用国家有限的司法资源的角度来看，显然都是极不合理的。

因而，笔者以为，对我国现行的《民事诉讼法》“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”的规定及1990年最高人民法院《关于诉讼当事人因证据不足，撤诉后在诉讼时效内再次起诉人民应否受理的问题的批复》(明确人民法院应该受理)都应予适当的修改，以适应新形势的要求。

5、被告应诉后，撤诉申请未经被告同意的。

一个公正的程序应对双方当事人不存任何偏见，不能以传统的观念假设原告就是真正的权利享有者，而被告的行为带有违法性，从而对两者在诉讼权利上实行差别待遇。

因此，我们的程序应注重对被告诉权的同等保护。

原告申请撤诉，不仅是对自己诉讼权利的处分，还将涉及到对方当事人对其权利的处分。

因此，“原告起诉，被告就得被动地应诉，原告撤诉，被告就得被动地退出”的局面应通过立法得到改变，诉讼法应规定被告享有相应的异议权，此异议权是相对于原告撤诉权的一种处分权。

有些国家或地区的民事诉讼法规定若在被告提出正式答辩前原告申请撤诉的，则不论被告是否同意原告撤诉法院均应准许撤诉，被告作出答辩之后则需经被告的同意，这是因为这些国家或地区将答辩作为被告正式进入诉讼程序的标志。

如我国台湾地区《民事诉讼法》第二百六十二条规定：“原告于判决确定前得撤回诉之全部或一部。

但被告已为本案之言辞辩护者，应得其同意。

”
我国现行的事诉讼并未实行被告强制答辩制度，即未建立答辩失权制度，被告未在答辩期内答辩并不意味着其放弃参与诉讼。

因此，依目前我国诉讼法的规定，笔者以为，在被告应诉前，当事人可以自由申请撤诉，法院均予准许，在被告应诉后，原告提出撤诉申请时，由法院征询被告的意见，如果被告明确表示同意，法院自应尊重当事人的处分权，准许原告撤诉;若被告不作表示，法院应向其阐明后果，被告仍不作表态应当认为其放弃对自已诉权的处分，法院也应当准许原告撤诉;若被告明确表示不同意原告撤诉则法院应作出不准原告撤诉的裁定。