中西法律传统的差异

（1）法的涵义 法--灋 《说文解字》：‚灋，刑也。平 之如水，从水；廌所以触不直 者去之，从去。‛ 法含有公平、规范之意。
獬的 独 獬 豸人 角 豸 就用 兽 ： 成角 能 俗 为触 用 称 了死 角 独 执， 指 角 法令 向 兽 公违 无 。 正法 理 当 的者 的 人 化不 一 们 身寒 方 发 。而 ， 生 。栗 甚 冲 。至突 所会或 以将纠 在罪纷 古该的 代万时 ，死候
地理环境的影响


梁启超曾说：‚海也者，能发人进取之 雄心；陆居者以怀士之故，而种种主系 累生焉。试一观海，忽觉趋然万累之表， 而行思想，皆得无限之自由。‛ 黑格尔：‚大海给了我们茫茫无定、浩 浩无际和渺渺无限的观念；人类在大海 的无限里感到他自己的无限的时候，他 们就被激起了勇气，要去超越那有限的 一切。大海邀请人类从事征服，从事掠 夺，但是同时也鼓励人类追求利润，从 事商业。平凡的土地、平凡的平原流域 把人类束缚在土地上，把他卷入无穷的 依赖性里边，但是大海却挟着人类超越 了那些思想和行动的有限的圈子。 ‛
司法实践中典型事例： ‚《春秋》决狱‛---以儒 家经典教义作为判案依据 1.汉代列女传 2.明代孝子案
东汉灵帝时赵娥为父复仇。 赵安被李寿所杀。后赵娥杀李
寿，投案自首。 ‚匹妇虽微，犹知宪制，杀人 之罪，法 所不纵；今既犯之， 义无可逃。‛ 后被史学家写入《烈女传》。
2、西方法观念 法律是维护正义的规则

‚人之有道也，饱食、暖衣、逸居 而无教，则近于禽兽。圣人有忧之， 使契为司徒，教以人伦，——父子 有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼 有叙，朋友有信。‛ ‚无君无父， 是禽兽也。‛ （《孟子〃 滕文公上》）
《论语〃颜渊》：‚齐景公问 政于孔子。孔子对曰：‘君君、 臣臣、父父、子子。’‛ 《荀子〃王制》：‚君臣、父 子、兄弟、夫妇，始则终，终 则始，与天地同理，与万世同 久，夫是之谓大本。‛


开始与兵
来源于礼
‚刑起于兵‛ 刑字拆开恰好是一捆兵器，即两 个‚干‛和一个‚刂（刀）‛， 干是古代的一种兵器，刀则是人 们所熟知的兵器，都是战争武器 此后演变成了传统刑罚的主要工 具之一，刑意即刑罚。


我国古代奴隶制五刑：
‚墨‛刑（又叫黥刑）， ‚劓‛、‚刵‛之刑， ‚刖‛ 、‚剕‛、 ‚膑‛刑 ‚ 宫‛ 刑、 ‚ 大辟‛斩刑。

（3）贯穿古代法制的核心是伦理
古代法律体制包括国家法—‚刑‛ ‚法‛ ‚律‛或‚刑法‛； 还包括民间法---‚礼法‛或‚德 法‛。 法律以维护封建伦理秩序为目的。 ‚德主刑辅‛是汉代以后的法律指导 思想。
伦理

‚伦‛即‚辈‛，有长幼次序之意。

‚伦理‛： 指长幼尊卑的道理 。

儒家认为：人出生时上天就赐 予了五伦秩序。五伦是指：父 子有亲、君臣有义、夫妇有别 、长幼有序、朋友有信。
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礼字繁体作‚禮‛ 由‚礻‛、‚曲‛、‚豆‛三部 分组成，其中‚礻‛又叫神补旁 ，是指神；‚曲‛一说是两串玉 ；‚豆‛一说是鼓，是一种祭祀 的礼器

礼
《说文解字》：‚礼者，履也，所 以事神致福也。‛ 原是祭神敬祖祈 福的仪式，后被统治者作为维护封 建伦理秩序的规范。 《左传》：‚名位不同，礼亦异 数‛。 严复说：‚西人所谓法者，实兼中 国之礼典。‛
传统法观念法本位的消极影响
（1）普通公民权利意识不强。 （2）部分人大代表参政议政能力 不够。
（3）公民权利保护力度不够大 ，宪法中规定了一些基本权利， 由于缺少违宪审查制度而无从获 得救济。 （4）宪法未明确规定公民的刑 事诉讼权，无罪推定、公正审判 、一事不再理还未成为公民可以 享受的权利。
2、西方的法律以 个人权利为本位
1776杰弗逊等起草了《独立 宣言》。表明西方人设立国家的 目的：保障人权。

西方法律有着浓厚的私法特色 ,其主要体现是保护私权的民法非 常发达。恩格斯曾经评价罗马法 是私有制商品经济社会最完善的 法律。罗马法从首部成文法十二 铜表法开始到查士丁尼编纂国法 大全,完全将私法作为其法律体系 主要内容,体系庞大,结构严谨,在 此基础上发展起来的法国民法典 则成为整个大陆法系民法典的样 本，沿用数百年至今。
1998年4月20日下午7时左右, 昆明公安局民警王晓湘及石林县 公安局副局长王俊波被人枪杀于 一辆警车上。因怀疑是死者丈夫 杜培武作案而将其逮捕，于1999 年2月5日一审判处杜培武死刑， 经上诉，二审改判死缓。2000年 6月公安机关破获一起抢劫杀人 案，犯罪嫌疑人供认当年杀害‚ 二王‛系他们所为。‚杜培武报 复故意杀人‛纯属子虚乌有，对 杜培武无罪释放。

（4）伦理原则产生的背景
①法家重刑主义的重挫； ②道家无为而治思想受阻； ③大一统中央集权统治的需要； ④董仲舒发展了先秦儒家思想； ⑤‚罢黩百家，独尊儒术‛
《唐律疏议》：‚尊卑贵贱，等数 不同，刑名轻重，粲然有别。‛ 《唐律疏议〃名例》‚十恶‛条云： ‚五刑之中，十恶尤切，亏损名 教，毁裂冠冕，特标篇首，以为 明诫。‛ 谋反，谋大逆，谋叛，恶逆，不道， 大不敬，不孝，不睦，不义，内 乱。
德国‚民告国王‛的起诉书 原告人：磨坊主某某； 被告人：国王威廉一世； 事由：被告人利用职权擅拆民房 ； 要求：赔偿原告人一切损失，保 障国民‚私有财产神圣不可侵犯 ‛的财产权利！
美国西雅图的‚钉子户‛梅斯菲 尔德的小屋 2006年，房屋开发商要修 建五层的购物中心。按时价是12 万8千美元。最后出到100万美元 ，但老太还是不搬。最后，只好 修改设计，保留梅斯菲尔德的小 屋，建成我们现在看到的这个样 子。
（二 ）中西方法本位的差异
1、 中国传统的法律以 家国义务为本位。 2、 西方的法律以 个人权利为本位。
传统中国是一个家的放 大，这个大家庭中最高统治 者皇帝就是家长，其下由各 个家族构成，各个家族有自 己的家（族）长，家长对家 内成员有广泛的统治权，同 时又对皇帝承担相应的义务 。个人不被视为社会基本单 位。
柏拉图指出： 所谓正义就是人人在社会享 受到他应该享受的权利，并且 平等地承担义务。法律应当能 够实现正义，否则就是恶法。
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（四）中西法律价值取向的 差异
1、中国传统的法律价值取向是 社会的稳定、和谐 2、西方传统的法律价值取向是 个人权利的保障
1、中国传统法律价值取
向是社会的稳定、和谐
《论语〃学而》：‚有子曰：‘ 礼之用，和为贵。’‛ 《论语〃颜渊》：‚听讼，吾犹 人也，必也使无讼乎。‛
据说某日曾国藩收到一封来 自家乡的紧急家书，说邻居强行 侵占了他祖屋的三尺地基，现在 已将此事告到官府去，要他利用 关系打赢这场官司。他读信后却 淡然一笑，简复了几个字并附上 康熙文华殿大学士张英写的一首 诗：‚千里修书只为墙，让他三 尺又何妨；长城万里今犹在，不 见当年秦始皇。‛
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法 国 民 法 典 封 面
子产宣布：‚天道远、人
道迩，非所及也‛。 孔子说：‚未知生，焉知 死‛，‚未能事人，焉能 事鬼‛
2、西方传统法律价值取向 是个人权利的保障
法国1789年《人权宣言》， 中心就是保障人的权利，宣言 规定：‚财产权是不可侵犯的 、神圣的权利。‛
纽伦堡审判的启示 包公神探故事

二、中西法律传统差异的成因
民族性：因地理环境、经济基础、 生活方式，文化传统等差别、每 个民族的法律都有本民族的特点。
高 考 考 生 状 告 教 育 部 一 案
2001年青岛两考生参加高考 之后，因不满全国高考录取根据 地域区别分数线，(2001年一本 分数线---北京，文454分，理 488分 山东，文580分，理607 分。）向最高人民法院提起行政 诉讼，状告教育部，主张自己的 平等受教育权。
杜 培 武 案 简 介
中国传统法律是以家国 为本位的法，同时也是以义 务为本位的法。
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2011
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在西语中，‚法‛的拉丁语 是‚Jus‛。 ‚Jus‛的基本含 义有二：一规则、法则；二指权 利、正义、公平。
西方法文化中法的二元结构
法：永恒、普遍有效的正义原则和 道德公理。（客观法，自然法） 法律：国家机关制定颁布的具体行 为规则。（主观法，实在法）

西方文明的两个源头
1.古希腊文化，柏拉图哲学思想： 人类必须从现实世界向完美的理 念世界不断发展，以期接近理念 世界。 2.古希伯来文化，基督教教义：人 类若要达到上帝之城必须依靠基 督的救赎。
美国 ‚钉 子户‛ 梅斯 菲尔 德的 小屋
（三 ）中西方法精神的差异
1、 中国传统的法律精神是 人治。 2、 西方传统的法律精神是 法治。
1、 中国传统的法律精神 是人治。
人治体现着统治者的意志， 法自君出，权大于法。
‚刑不上大夫,礼不下庶人‛(《礼
记》) ‚八议‛：八种人犯罪依法减轻处 罚的特权制度。这八种人是：议 亲，议故，议贤，议能，议功， 议贵，议勤，议宾。
中西法律传统的比较及启示
山西省直机关党校 郝小红
讲座提纲
一、中西法律传统的比较 二、中西法律传统差异产生的 原因分析 三、中西法律传统比较给我们 的启示
一、中西法律传统的比较
（一）中西方的法观念差异
1、中国传统法观念法律是 维护伦理秩序的工具。 2、西方法观念法律是维护 正义的规则
1、中国传统法观念 法律是维护伦理秩 序的工具
古代文献中，法、刑、律通用
《说文解字》：‚刑，井刀,罚罪也 ‛。 《说文解字》：‚律，均布也。 ‛ 《唐律疏议》：法亦律也，故谓之为律 。
在夏商周三代称为刑 在春秋战国代称为法 秦汉以后主要代称为律 在中国古代文献中，刑、法、 律可以互训。 法律成为合成词主要是清末以 来。

（2）中国古代法制文明起 源的两个重要组成：
孟德斯鸠：‚岛屿的人民比大 陆的人民爱好自由‛。 他还认为，一个拥有优良土地 的国家，其人民最重太平而不 甚关心自由和政体。

中国封闭的地理环境形成封闭 的文化特点，家国一体的政治 格局以及自给自足的小农经济 造就了以伦理维系的熟人社会 人治社会，法治基因欠缺。 西方海洋文化造就了其追求自 由的个性，民百度文库政治以及发达 的工商文化又促使其能够注重 权利的保障，其法治意识有内 生性。
‚恩荫‛：科举之外的一种入仕途
径，中高级文武官员的子弟，亲 属及其门客等享受此特权。
人治传统带来的消极影响
1.法治意识淡漠； 2.重视道德作用，忽视法制功能； 3.权力缺乏有效监督。
2、西方传统的 法律精神是法治
亚里士多德在他的《政治学 》中提出：‚法治应该包含两重 含义，已成立的法律获得普遍的 服从，而大家所服从的法律又应 该是本身制定的良好的法律。‛