论身份犯的间接正犯_以保险诈骗罪为中心

④ 因此， ” 索赔行为或者开始向保险公司提出支付保险金请求的行为 ， 才是本罪的着手。 只有当事先与保险人 事后向保险人索赔时， 才能认定其实施了符合保险诈骗罪构成要件的实行行为 。既 签订保险合同的投保人，
然如此， 第（ 一） 项规定的行为主体， 也是特殊主体， 因而该项行为类型也是真正身份犯 。 还需要说明的是， 有的学者似乎认为保险诈骗罪属于不真正 （ 纯正 ） 身份犯。 例如， 陈兴良教授指出： “保险诈骗罪虽然是身份犯， 但无身份者与有身份者实施诈骗行为均可以构成犯罪， 只是构成不同的犯罪而 ⑤ ” 本文不赞成将保险诈骗罪归 我认为， 利用者可以构成这种不纯正身份犯的间接正犯 。 已。在这种情况下， 入不真正身份犯范畴。换言之， 当无身份者与有身份者实施某种行为均可以构成犯罪 ， 只是构成不同的犯罪 时， 并不表明其中的某个犯罪只是不真正身份犯 。例如， 国家工作人员与一般主体骗取公共财物的行为均可 而前者可能构成贪污罪， 后者只能构成诈骗罪， 但不应当认为贪污罪是不真正身份犯。 与诈骗 以构成犯罪， 罪相比， 保险诈骗罪中的投保人、 被保险人与受益人等身份， 并不只是影响量刑， 而且影响定罪， 如果没有这 就不可能构成保险诈骗罪。所以， 保险诈骗罪是真正身份犯。 些身份， 二、 间接正犯是否需要身份？ 在身份犯中， 间接正犯是否需要具备身份， 在刑法理论上尚存在争议， 有必要进一步展开讨论。 ( 一) 国外学说 首先需要说明的是， 德国刑法理论与判例几乎没有争议地认为 ， 在身份犯中， 间接正犯必须具有身份， 否 则只能成立教唆犯与帮助犯， 而不可能成为间接正犯， 因为间接正犯是正犯而不是共犯， 刑法所规定的身份 ⑥ ： “在幕后欠缺作为该犯罪 就是针对正犯而言的。 例如， 耶赛克、 魏根特（ H． Jescheck / T． Weigend） 教授指出
： 《刑法》 ， ： 《规范刑法学 》 （ 上册） ， 参见王作富主编 中国人民大学出版社 2009 年第 4 版， 第 170 页； 陈兴良 中国人民 ： 《刑法学原理》 ， 大学出版社 2008 年版， 第 276 页； 曲新久 高等教育出版社 2009 年版， 第 308 页。
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法学评论
②本文认为 ， ” 这种否认保险诈骗罪是真正身份犯的观点 （ 否定说） 值得商榷。 般主体并无不妥。 ， 198 首先 刑法第 条所规定的保险诈骗罪， 并不是以保险人为欺骗对象的一切犯罪行为， 只是限于其中
部分情形。换言之， 骗取保险人的保险金以外的财产 ， 以及以其他方法骗取保险金的行为， 并不成立保险诈 骗罪。同样， 从行为主体的角度来说， 刑法第 198 条也没有将任何人骗取保险金的行为都纳入本罪范围 。 所 以， 从刑法第 198 条的明文规定来看， 保险诈骗罪是真正身份犯。 其次， 我国刑法理论的通说认为， 保险诈骗罪与诈骗罪是特别关系， 亦即， 刑法第 198 条是特别法条， 第
2012 年第 6 期
要实施第（ 二） 项至第（ 五） 项行为进而成立保险诈骗罪， 就必须事先取得投保人身份。 因此， 刑法第 198 条 1 （ ） （ ） ， 。 第 款第 二 项至第 五 项行为的投保人 也是特殊主体 问题出在刑法第 198 条第 1 款第（ 一） 项规定的行为主体是否特殊主体。 可以肯定的是， 任何人都可能 以投保人身份与保险人签订保险合同 ， 同样， 任何投保人与保险人签订保险合同时， 都能够虚构保险标的。 概言之， 任何与保险人签订保险合同时虚构保险标的之人 ， 就当然成为第 （ 一 ） 项的投保人。 在此意义上说， 任何人都可以实施第（ 一） 项行为， 因而与刑法第 140 条的“生产者、 销售者 ” 相同， 不属于特殊身份。 但是， “故意虚构保险标的 ” 。 显然， 并不是第 （ 一 ） 项的全部行为， 第 （ 一 ） 项还要求“骗取保险金 ” 倘若认为， 第 （ 一） 项的行为以签订合同时虚构保险标的为着手 ， 那么， 投保人身份就是因犯罪行为所形成的 ， 第 （ 一 ） 项的 或者说第（ 一） 项的犯罪就不是真正身份犯； 如若认为第 （ 一 ） 项的行为以骗取保险 投保人就不是特殊身份， 金为着手， 那么， 投保人身份就是在开始实施犯罪前已经具备的 ， 第 （ 一 ） 项的投保人就是特殊身份， 或者说 第（ 一） 项的行为就是真正身份犯。笔者一直认为， 实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为 。 具 体到保险诈骗罪而言， 只有当行为人向保险公司索赔时 ， 才能认为保险秩序与保险公司的财产受侵害的危险 。“到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金的请求的行为 ， 性达到了紧迫程度 才是实行行为； 开始实施
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清华大学法学院教授、 博士生导师。 “身分” “身份” 与 通用， 本文使用 一词。本文所引用的一些论著对二者的使用原本并不统一， 为了在同一篇论 ① “身份”
“身份” 。本文所称身份犯， 文保持一致， 笔者统一表述为 均指真正身份犯。 ： 《保险诈骗罪疑难问题的司法认定 》 ， 《浙江大学学报（ 人文社会科学版） 》 2008 年第 4 期。 载 ② 刘第 176 期）

法 律 实 务
论身份犯的间接正犯
— — — 以保险诈骗罪为中心
张明楷
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内容提要： 保险诈骗罪是真正身份犯， 而非不真正身份犯； 身份是针对正犯规定的， 间接正犯是正犯， 所以， 真 正身份犯的间接正犯必须具备身份 ， 没有身份的人只能成立身份犯的教唆犯 、 帮助犯或者其他普通犯罪的正 犯。不具有投保人、 被保险人、 受益人身份的人， 利用不知情的投保人、 被保人、 受益人的行为骗取保险金的， 是保险诈骗罪的教唆犯与诈骗罪的间接正犯的竞合 ， 应以诈骗罪论处； 不具有投保人、 被保险人、 受益人身份 的人， 单纯利用不知情的投保人、 被保人、 受益人的身份（ 如相关证件） 骗取保险金的， 是诈骗罪的直接正犯。 主题词： 身份犯 间接正犯 保险诈骗罪 刑法第 198 条第 1 款规定了保险诈骗罪的五种行为类型 ， 将保险诈骗罪的行为主体限定为投保人 、 被保 险人与受益人， 而且各种行为类型的行为主体并不完全相同 。但是， 在现实生活中， 对保险人实施欺骗行为 并不限于投保人、 被保险人与受益人， 于是， 保险诈骗罪的行为主体是否属于真 进而骗取保险金的行为主体， ① 正（ 纯正） 身份犯， 不具有身份的人能否成立保险诈骗罪的间接正犯， 就成为需要研究的问题。 而且， 对本 问题的处理结论， 完全适用于其他身份犯的间接正犯 。 、 一 保险诈骗罪是否真正身份犯？ （ 一） 投保人故意虚构保险标的， 刑法第 198 条第 1 款规定的五种行为类型是： “ 骗取保险金的； （ 二 ） 投 保人、 被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度 ， 骗取保险金的； （ 三 ） 投 保人、 被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故， 骗取保险金的； （ 四 ） 投保人、 被保险人故意造成财产 损失的保险事故， 骗取保险金的； （ 五 ） 投保人、 受益人故意造成被保险人死亡、 伤残或者疾病， 骗取保险金 ” 显然， 从文字表述上看， 保险诈骗罪的行为主体只能是投保人 、 被保险人或者受益人。 的。 刘宪权教授认为， 本罪是一般主体， 并不局限于投保人、 被保险人和受益人， 其他一般主体也可以构成本 ， “投保人、 罪。主要理由是 被保险人和受益人等均是由保险行为所产生的， 也即是随着保险合同的存在而 存在的， 并非是刑法对本罪主体所规定的特定身份 。刑法上某一犯罪的主体是否为特殊主体 ， 关键是看刑法 有无特别规定以及这种特定的身份是否会影响到此罪与彼罪的界限 ， 就此而言， 认为保险诈骗罪的主体为一
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— —以保险诈骗罪为中心 张明楷： 论身份犯的间接正犯—
③ 如果刑法分则不特别设立保险诈骗罪 ， 266 条是普通法条。 对保险诈骗行为完全可以而且应当依照刑法第 266 条论处。刑法第 198 条的特别之处， 不只是限于行为对象与行为方式， 而且包括行为主体， 亦即仅限于
投保人、 被保险人和受益人。所以， 从特别关系的角度来说， 也应肯定保险诈骗罪是真正身份犯 。换言之， 刑 法第 198 条对身份犯有特别规定。 再次， 真正身份犯中的身份， 一般是违法要素， 即表明行为侵害法益的要素， 因此， 不仅会影响到此罪与 彼罪的界限， 而且会影响到罪与非罪的界限。如上所述， 即使行为主体不具有投保人、 被保险人与受益人的 身份， 其骗取保险人财产的行为也成立普通诈骗罪 ， 在此意义上说， 投保人、 被保险人与受益人的身份， 不会 影响罪与非罪的区别。但是， 正如持否定说的学者所言， 身份也会影响此罪与彼罪的认定。 例如， 侵占公司 财产时， 如果行为主体是国家工作人员， 便成立贪污罪； 倘若行为主体不是国家工作人员 ， 只能成立职务侵占 罪乃至普通侵占罪。同样， 根据刑法第 198 条的规定， 投保人、 被保险人或者受益人骗取保险金的 ， 成立保险 诈骗罪， 其他人骗取保险金的， 只能成立普通诈骗罪。据此， 保险诈骗罪的身份起到了区分此罪与彼罪的作 用， 具备身份的基本属性。 最后， 不可否认的是， 可以直接实施骗取保险金的行为的人， 并不限于投保人、 被保险人与受益人。 但 这只是事实， 而不是刑法规范。某个犯罪是否属于身份犯， 并不是取决于通常的事实， 而是取决于刑法规 是， 定。例如， 接送不合格兵员罪的行为主体通常具有特殊身份 ， 但是， 刑法第 374 条没有将本罪规定为真正身 份犯。反之， 非法出租、 出借枪支的行为主体， 事实上完全可能是非法持有枪支的人 ， 但刑法第 128 条将非法 出租、 出借枪支罪规定为真正身份犯。所以， 不能根据一般主体能否骗取保险金的事实， 确定保险诈骗罪是 只能根据刑法第 198 条的规定肯定保险诈骗罪属于身份犯。 至于刑法第 198 条对保险诈骗 否属于身份犯， 罪的主体做如此限定是否合适， 是立法论的问题， 而不是解释论的问题。解释者不能因为法条规定的主体范 围过窄， 就随意扩大主体范围。 由于一般人都可能成为投保人、 被保险人与受益人， 所以， 有必要联系刑法的相关规定， 对刑法第 198 条 规定的行为主体进一步作比较性说明 。 表面上看， 刑法第 140 条规定生产、 销售伪劣产品罪也是真正身份犯 （ 生产者、 销售者 ） ， 但法律规范内 容并非如此。特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格 ， 以及其他与一定的犯罪行为有关的 ， 行为主体在社 会关系上的特殊地位或者状态。如男女性别、 亲属关系、 国籍、 国家工作人员、 司法工作人员、 证人等等。 特 殊身份必须是在行为主体实施犯罪行为前就已经具有的特殊资格 、 或已经形成的特殊地位或者状态， 因此， 行为主体在实施犯罪行为后才形成的特殊地位 ， 或者因为实施犯罪行为所形成的特殊地位， 不属于特殊身 份。例如， 在犯罪集团中起组织、 策划、 指挥作用的首要分子， 不属于特殊身份。 基于同样的理由， 刑法第 140 条规定的生产、 销售伪劣产品罪， 也不是真正身份犯。一方面， 任何人都可能实施生产、 销售伪劣产品的 ； ， 、 ， 140 行为 另一方面 任何人只要实施生产 销售伪劣产品的行为 就当然成为刑法第 条的“生产者、 销售 。所以， “生产者、 者” 该条的 销售者” 并不是特殊主体， 生产、 销售伪劣产品罪不是真正身份犯 。 但是， 与刑法第 140 条不同的是， 虽然任何人都可以向保险人投保， 因而成为投保人， 但是， 投保人并不 当然成为被保险人与受益人， 也不是任何人都可以成为被保险人与受益人 ； 另一方面， 并不是只要实施了刑 法第 198 条所规定的行为， 就当然成为被保险人与受益人。例如， 第三者“对发生的保险事故编造虚假的原 因或者夸大损失的程度” 时， 并不当然成为被保险人与受益人。 所以， 首先可以肯定的是， 被保险人与受益 “生产者、 ， 人并不同于刑法第 140 条的 销售者” 换言之， 保险诈骗罪中的被保险人与受益人 ， 是特殊主体。 其次值得讨论的是投保人。可以肯定的是， 实施刑法第 198 条第 1 款规定的第（ 二） 项至第 （ 五 ） 项行为 的人， 并不当然就是投保人。例如， 对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度的人 ， 编造未曾 发生的保险事故的人， 故意造成财产损失的保险事故的人 ， 故意造成被保险人死亡、 伤残或者疾病的人， 并不 当然成为投保人。这是因为， 刑法第 198 条第 1 款第 （ 二 ） 项至第 （ 五 ） 项规定的行为， 都发生在签订保险合 同之后， 只有事先实施了投保行为， 以投保人身份与保险公司签订保险合同的人 ， 才能成为投保人。换言之，