自然法

绪论
这篇绪论其实是对自然法的概述
说自然法不仅是一种学术思潮，也是一种法律研究方法。

其实之前我只认为所谓自然法、分析法都只是一种学术思潮，没有想到是一种法律研究方法，可以运用的实务中用来分析各种法律现象。

对于我们应该如何去抉择适用法律、重于轻、法律和道德等。

自然法学的发展历史经历了古希腊古罗马时期
（自然主义的自然法学）、中世纪自然法学（神学主义）、近代自然法学（理性主义）、现代自然法学
第一章古希腊自然主义的自然法学
第一节古希腊
一古希腊国家的发展
1 初始阶段荷马阶段
2 确立阶段奴隶制国家最终能够确立
提修斯改革主要在于建立了以雅典为中心的联合部落，划分民众
索伦改革以财产状况来划分民众，并分配政治权利和担任公职，创立400人会议
克里斯提尼改革以地域部落代替血缘部落，设立500人大会促进了雅典民主政治的确立3 鼎盛阶段建立了下来奴隶制民主制度，主要是波希战争的胜利，其执政官伯里克利积极推进民主政治，选举官职废除了财产的限制
4 衰落阶段主要是因为伯罗奔尼撒战争的失败，雅典失去其霸主地位，取而代之的是斯巴达规组织制度，
5 希腊化阶段马其顿国王亚历山大大帝在克罗尼亚战中消灭了希腊的抵抗力量，使其成为马其顿的附庸，亚历山大在东征和扩展领土的过程中不断散步希腊文明所以这个时期被成为希腊化时代。

二古希腊法律思想的特点
1 城邦主义色彩
2 显著的自然主义倾向
3 相当程度的自由主义
4 对于哲学和伦理学的依附性
第二节智者和苏格拉底的自然法学思想
一智者的法律思想
哲学人是万物的尺度承认物质世界的存在但对事物是持怀疑否定，不承认普遍真理的存在，以一个人的感觉作为判断事物的标准，导致主观主义和相对主义。

政治贵族制和民主制都有人支持
法律自然法思想，而且认为自然法高于城邦法
二苏格拉底的法律思想
总的来说苏格拉底的思想还是有点有神论的。

哲学真理具有客观标准，知识就是美德，美德就是知识，认为神是万物的尺度
政治主张知识的贵族来统治，却坚决反对民主制，因为他认为在他的那个时期，雅典民主已经衰落，其主要缺陷在于公职人员是选举产生的，他不够格，他所追去的是哲人统治。

法律法来源于神，是正义的表现也是强者的意志。

把法分为自然法和人定法，无论是自然法还是认定法人们都要坚决的服从。

第三节伊壁鸠鲁和哥多斯
一伊壁鸠鲁
哲学唯物论和无神论继承了德谟克利特的原子论
伦理主张个人的快乐，个人的快乐是善
政治最早主张国家起源于人们间的契约“社会契约”
法律法律也是人们间的契约，是宣布正义的，正义是易变的
二斯多葛
哲学认为世界上的任何事物和事情没有一个是偶然的，都是由理性的普遍的自然规律所规定的
伦理按照理性、宇宙法则过城市、高尚的生活
政治国家是因为人与人之家的吸引和联系为基础建立起来的，不是什么社会契约，主张世界国家和宇宙公民的思想
法律鼓吹自然法，认为遵守自然法就是遵守理性
第四节柏拉图的自然法思想
一哲学
神秘的理念论和灵魂不灭论
他认为理念是神创造的产物，是万物的根源，理念是独立于个别事物和人类意识之外的实体，二正义国家与法律的伦理基础
法律的最高原则是正义
柏拉图的法律思想是以对正义的探讨开始的，在他看来伦理学与政治法律学是包含在哲学中的，哲学中的理念论在伦理学和政治法律足额中的体现就是正义论或善论，而伦理学恰恰是政治法律学的基础，因而正义国家和法律的最高原则。

何为正义？
对于一个人：每个人都有理性、意志和欲望三种品性，当理性支配了意志和欲望时就得到了正义。

对于一个国家：而在一个理想国家里则应该具有智、勇敢、节制、正义四种美德，分别属于统治者、卫国者和生产者，以及其金银铜的分类，而正义就是每个人只做好自己的事情而不兼做别人的事。

对于法律来说，法律是与正义一致的，维护法律就是维护正义。

三贤人政治与政体论
哲学王统治国家
哲学王统治国家和我国古代的贤人治国的区别是，哲学王劳心而不劳力，只立法而不行政，目的在于求真、求知。

我国古代的是强调统治者贤德目的在于求治，
四种变态政体军阀政体、财力政体、平民政体、专制政体，并且这四种政体是循环的。

四法律篇中的法律思想
柏拉图的政治观点使在变化的前期主张的是人治后期主张的是法治
前期是人治：1 哲学家掌握着真理，法律永远比不上哲学家的智慧 2 法律是强者之所好3法律是刻板的，不能与时俱进。

后期是法治：1 一个国家的统治者不可能都是哲学家或是变成哲学家 2 重视研究法律的概念，重视立法，强调手法。

第五节亚里士多德
一哲学
以批判他的老师的观点建立的，认为实物是存在于人的意识之外的。

一切事物都是由四种原因建立起来的，物质因、形式因、动力因、目的因。

物质是指物体的材料，形式就是无别与其他物体的，动力是创造者给的，目的就是创造者所要的目的，更奇怪了。

二正义的法律论
他论述法律是从人开始的，人具有善、道德、正义，善是基础，正义则是人在人们的社会关系中产生的一种美德。

他正是从正义出发，认为法律是正义的体现，法律的好坏完全是以是否符合法律为标准。

而正义就是公共利益又具有多种分类
三法律的定义与特征
对于法的定义，认为法律就是正义的体现
特征：平等性与普遍性、灵活性与稳定性、正义性与权威性
四法的分类
自然法与认定法
基本法与非基本法
良法与恶法
习惯法与成文法
五政体分类的理论
他的分类理论的主要特点是把政体同宪法等同对待他的分论的标准是执政者的人数和统治所趋向的目的，分为正常政体：君主政体、贵族政体、共和政体；变态政体包括僭主政体、寡头政体、民主政体
六法治论
已成立的法律得到大家的服从，而大家服从的法律是良好的法律。

伦理观人性为恶
第二章古罗马的自然法律思想
第一节古罗马法学思想产生的历史背景
一古罗马国家的产生
对于希腊和罗马国家的产生主要的特点是就是在奴隶制的社会，他们也是民主的奴隶制，王都是由人民选举产生的。

但是后期的时候专制加强，比如像凯撒大帝等。

1王政时期
王由人民选举
2共和国时期
王虽然还在保留但是由两个执政官代替了王，但是主要的矛盾还是贵族和平民之间的，所以平民撤离后才设立护民官，十二铜表法是在这个时期制定的，扩大了平民的权利。

3帝国时期
二古罗马法律思想的主要特点
1更深刻的反映了奴隶制社会的阶级矛盾
2 具有浓厚的实践性
3理论上的发展性
认为人是独立于城邦、独立于国家的
4强烈的个人主义和世界主义
5坚持专制主义
第二家西塞罗的法律思想
一政治法律思想
主要来自于柏拉图和斯多葛派
柏拉图方面主要是理想国，斯多葛主要是普遍的理性中包含人的本质的平等性
二关于人类平等和人民
人人平等，人人都是由理性的，都是可以接受知识的，而在现实中则体现为法律上的平等性。

三国家和政体
国家是人民因为服从共同的正义与法律并且享受共同的利益而组成的整体联合。

1国家是一个集合
2国家的权力来源于人民
3国家是人民的事业
4 国家的目的只有两个，维护正义和保护公共利益。

政体：王政；贵族政体；人民的城邦一切权力属于人民
四共和政体的国家机构
1 执政官
2元老院
3人民大会主要是为人民服务的
4 护民官主要是为平民服务的
五关于法的思想和理论
（一）法的定义与起源
法起源于自然
（二）自然法来源于上帝的命令
（三）人定法
第三节罗马法学家的自然法学思想
一罗马法学家集团的形成及其地位
刚开始罗马法学家的解释是不具有法律效率的，后来到了奥古斯都时期，这种解释就具有了法律效力；再后来罗马皇帝任命五大法学家编撰了《学说引用法》，使法学家的解释正式成为罗马法的组成部分，，并明确规定遇到问题不能解决是就引用五大法学家的著作。

二罗马法学家的自然法学思想
1 为罗马的奴隶制度辩护
2 为罗马皇帝的专制主义辩护
3 法的概念
法是正义、公平、公道的表现。

4 自然法、万民法、市民法
这是罗马法学家对法的分类
自然法：是指在世界中发生的无需主动劳作的一切情形，具体来说是指不体现立法者意志的，抓哟是公正和善的东西。

万民法：是罗马人和其他多有民族共同拥有的法
市民法;纯粹为罗马人所特有的法律制度总和。

5 公法和私法
这一分类是乌尔比安提出来的，公共法是见于宗教事物、国家管理机构之中的，就是保护的是公共利益，调整政治关系以及国家应当事先的目的，是有关于罗马国家稳定的法律，如行政法、宪法、宗教法、刑法
私法是保护私人的利益，调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度
6 法的渊源
罗马法的渊源和效力。

第三章近代荷兰古典自然法学思想
第一节格劳修斯的自然法思想
国际法学的鼻祖
一法律的概念和分类
首先是从正义论开始的，法律所宣布的正义只是所谓的正义而已，同时这个正义是积极意义少于消极意义的，即强调法律规范的禁止性过于许可性。

其次，法律是与权力相互对应的概念。

权力是从法律派生出来的。

二自然法
1 自然法是凌驾于人定法之上的
2 自然法是以人的理性为基础的，虽然也是受中世纪神学的影响的，也承认神学是产生自然法的渊源，但是更强调在上帝知道下的人的理性就是自然法本身。

自然法所包括的原则：1；不得触犯他人财产，2；把不属于自己的东西拿走就是非法的3；应当赔偿由于自己的过错而引起的损失，4；应当履行自己的诺言，执行和遵守契约5；违法犯罪应当受到处罚。

三国际法
1 国际法的定义，认为国际法是支配国与国相互交际的法律是维护各个国家共同的利益的法律，他的目的在于保障国际社会的集体安全。

2 国际法存在的前提是国家主权
3 战争与和平一书侧重从战争角度研究国际法
第二节斯宾诺莎的自然法思想
一自然法与国家和法律的起源
自然法
国家和法律的起源，完全是因为人的趋利避害的要求
二法律的定义、分类与法治原则
1法律的定义：认为法律是人给自己或别人为某一目的立下的一个方案。

2我认为他其实想说的是法律其实就是人与人之间的一个合同。

同样，他认为法律首先应该划分为自然法和成文法。

3法治原则：立法和服从法律是法治主义的重要原则
三天赋人权与思想自由、言论自由
虽不是第一个提出的人，但是是第一个论证的人
天赋人权：自由的思考、自由的判断是天赋人权
思想自由和言论自由的论证：主要是反证
他同样指出有其相对性，即思想自由和言论自由是有界限的
第四章近代英国古典自然法学思想
第一节霍布斯的自然法学思想
一自然状态和自然权利
1 自然状态
主要是探讨的是人的本性的问题
人的本性是自私的，但是人是有区别的，但是对于自己欲望的满足的追求人又都是平等的，人在自然状态下有三个特点：无是非区别，人们做事都是出自于自己内心的感情；无正义与非正义的区别，因为自然状态下无人人服从的正义的法律；无所谓私人财产的存在。

2 自然权利
每个人按照自己的意愿的方式运用自己的力量去保全自己的生命
二国家的起源和本质
霍布斯是社会契约论的创始人之一
1契约：权利的互相转让就是人们所谓的契约，转让的方式有放弃和转让两种，但是任何一种方式都不能妨碍别人在此契约上的利益
2 国家是人们权利相互转让，订立契约的结果。

三君主主权论
主权者不是订立契约的一方，其权力是契约授予的，他不存在违反契约一说，主权者是不可以被推翻的。

完全是个君主主权的附庸者嘛，他的权力是契约授予的，授予他也一定有其他的契约的规定的，怎么可以说是不能被推翻的呢？
四政体论
他的政体是按照人数的多少来划分的，当代表人只有一个是君主，是集中在一起的全部人的会议时是民主国。

极力推崇君主制
我比较同意他的一个人的思想所产生的矛盾比许多人的弊病要少。

五法的概念及特点
法：不是建议，是命令，只是对原先有义务的人的命令
六自然法与民约法
1 自然法的含义
是理性所发现的戒条
怎么这更像是一种道德。

2 自然法的基本内容
内容很多，不赘述，概括为“己所不欲勿施于人”
3 自然法的特征
1；自然法在人的心中有约束力，但是在人的行为中却不是
2；自然法是永恒不变的。

4 自然法与民约法的异同
原则和目的是一样的，所以我说了撒自然法和现代法来比较，自然法更像是现代法中的原则。

七犯罪与刑罚
1 罪恶与罪行
2 犯罪原因犯罪原因都是来源于理解上的某些缺陷、推理上的某些错误、或是感情上的爆发
3 公罪与私罪看控告者是谁
4 刑罚
第二节洛克的自然法学思想
一自然状态论
他的自然状态论是不同于霍布斯的，他不认为自然状态是一种战争状态，而是一种自由和和平的状态，是一种有规矩可遵循的状态，而所谓规矩就是自然法，何为自然法，自然法是理性：人们既然是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。

人类从无国家到由国家，从自然状态到政治社会是必须的。

二天赋人权论
1 生命权
生命权和生存权是不能等同的，生存权即社会确认和保障人们生命延续的条件、资格和能力，包括了生命权
2 自由权
自然状态下除受自然法的约束外不受其他因素的约束，政治社会中除受立法权的约束外不受其他因素的约束。

所以自由分为自然自由和社会自由
3 财产权
三国家起源论
国家起源于契约，是自然而然产生的，
洛克强调放弃的只是部分权利，即放弃执行自然法
四国家形式论
以指定法律的权利归谁来决定国家是什么形式：民主制；寡头制；君主制；混合制，
五分权论
立法权、执行权、对外权
六自然法论
自然法是上帝意志的一种宣告，理性也就是自然法。

七自由、法律和法治论
1 自由
自由是以理性为基础，受理性指导，自由是在法律许可的范围内任意处置和安排人身、行动和全部财产。

2 自由与法律
自由须以法律的规定为约束，而不是随意怎么进行都行。

3 法治
八刑法论
第五章近代法国古典自然法学思想
第一节孟德斯鸠的自然法学思想
一法学方法论
1 法学的比较方法
是指对不同国家法体系、法思想、法制度进行对比研究的方法
要求：1 进行政体研究，而不能只针对法条
2 法学的历史方法
就是对过去的法律制度的盛衰的原因和教训进行总结。

二一般的法、自然法、认为法与法的精神
1 一般的法
在这个方面孟德斯鸠的贡献是他指出了法是一定社会关系的产物，但是他对法的定义还是不够深刻，其大致相当于现在的规律。

2自然法
在所有这些规律之前存在的就是自然法，有四条一是和平、二是因需要去寻找食物、三是人们相互之间存在着自然地爱慕四是相互结合与愿望过社会生活
3 人为法
法律其实就是人类理性，每个国家的政治法规和民事法规之是把人类理性适用于个别情况。

法包括国际法、政治法、和民法
4 法的精神
法是和政体的性质和原则有关系的
法应该同国家的自然状态有关系
法和政治所能容忍的自由有关系
法和法之间有关
三法律与政体
法律和政体的关系是，政体的性质和原则将影响着法律。

四法律与自然地理环境的关系
五自由与法律和三权分立的关系
1 自由
同公民相关的自由与法律的关系式一个人能够做他应该改做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。

自由是法律所允许的一切事情，如果一个人做了法律所禁止的事情，他就不再自由了。

政体和自由和法律的关系式要保障公民的自由必须对政府的权利加以限制。

2 三权分立与制衡
孟德斯鸠的三权分立是建立在君主立宪政体上的。

他之所以认为君主立宪是最好的政体，是因为他的直接目的是政治自由，要实现政治自由就必须实现三权分立，我没明白为什么君主立宪是最好的政体。

三权分立是指行政、司法、立法分立与制衡，相较与于亚里士多德的三权分立他主要还突出了制衡。

六立法技术和原则
1 立法的技术和原则
法律的体裁要简洁
法律的用语要易懂
法律要有所规定时要避免用银钱做规定没懂
不能前后不一致
法律的推理要简易
法律不需要例外、限制条件、限制语句时是最高的水平
立法者对于一条法律的说明理由应该是和法律的尊严相配得上的
法的推定比人的推定好
每条法律都应该发生效力，也不允许它因为特别的条款而被违背
法律要有预见性，以免法律和事物的性质相违背
七刑法和民法思想
1 刑法思想
首先是他认为刑法的繁简同政体相互联系
其次是他论述了刑法的目的和宗旨，都与现在的刑法的目的和宗旨相似
最后是他论述了犯罪的概念、种类及其处罚
2 民法思想
在孟德斯鸠看来民法主要是调整的公民和公民之间的财产关系
第二节卢梭的自然法学思想
一法律的概念与特征
卢梭认为法律是全体人民对全体人民作出的规定
本质属性：
1 对象普遍性
2 意志普遍性
二法的分类
1 政执法
2 民法
3 刑法
4 风俗、习惯和舆论
三自由平等与社会契约论
卢梭认为自由状态下人与人之间都是自由平等的，每个人除了在年龄、体力、生理上存在差别外不存在奴役与被奴役、服从于被服从等任何不平等，自然状态并不像霍布斯所说的人与人之间的关系就像狼与狼的一样。

社会契约论：可以认为社会契约论的所有条款可以归结我一句话：每个结合者及其自身的一切权力全部转让给整个整体，因为只有全部转让才能使每个人在新的基础上达到平等；只有转让是毫不保留的，每个参加者才不会再有什么要求；
四法律与人民主权
人民主权包括以下两个原则：
1 主权不可转让
2 主权是不可分割
第六章近代美国古典自然法学思想
第一节杰斐逊的自然法学思想
一天赋人权观
二人民主权论
三法律思想
1 立法权属于人民
2 法律必须根据形势的需要进行修改
3 法律必须得到严格的遵守
第二节潘恩的自然法学思想
一天赋人权论
天赋人权：
公民权利：人作为社会一份子所具有的权利，以个人天赋权利为基础。

宪法思想：不仅涉及宪法的含义还包括宪法的内容；宪法与政府的关系；宪法的修改与制定。

二法治思想
1 主张宪制
2 强调法律的作用
3 分权思想
4 主张政府和人民都必须严格遵守法律
第三节汉密尔顿的自然法学思想
一联邦主义理论
取消邦联，实行联邦
二分权与制衡思想
他继承了孟德斯鸠的分权理论，并根据美国的社会实际，提出了相互牵制与制衡的主张。

立法权：由参众两院行使，除行使立法权之外，还对行政机关和司法机关的工作进行监督，对违法的成员进行弹劾。

行政权：实行中央集权，赋予总统广泛的权力。

当然总统的权力也有限制，如人民高级官员缔结条约时需经参院2/3的同意，另外总统对立法机关的法案也有搁置权。

司法权：主张司法独立，同时还极力扩张司法权。

三法治理论
认为政府必须采取法治原则，制定法律并使之得到普遍的遵守，同时须有国家强制力作为后盾。

主张法律要保持稳定。

第七章现代社会新自然法复新自然法学思想
自然法学的复兴是在第二次世界大战结束以后。

这与对法西斯暴行及其与实证主义法学的反思有关。

复兴的自然法学说可以分为神学（新托马斯）、非神学的自然法学不再主张实在法之上的、永恒不变的自然法，而是强调法律与道德密不可分的联系和实在法之上的正义准则。

第一节马里旦的自然法学思想
其思想的主要内容是：提倡以基督教教义改造社会为核心的新人道主义，主张国家应为人类服务，最终人能参与上帝生活，自然法是对上帝的永恒法的参与，是人权的哲学基础。

一人-------------社会与人权
认为人是与社会仅仅相连的，
1人：对个人和人进行了区别，认为人是个人和人的统一体，个人是从物质引出来的，人则出于精神，任何文明的特征在于尊重人的尊严。

任何个体中有一个灵魂，着是上帝的反映人的价值、自由都源于此。

人是一个整体但并不是关闭的，他是一个开放的整体，人的本性倾向于社会生活和交往。

2 社会：社会是因为人的需要产生的，社会具有四个特征：
第一，社会这一概念是人格主义的。

社会是由人格组成的，但是人的尊严先于社会。

而且人的本性中包含了独立性的根源。

第二，社会的概念是交往的。

第三，社会是多元的
第三，社会带有基督教的特性，并不代表社会中的成员都信仰上帝。

3 人与社会的关系，每个人和整个共同体具有想部分对整体一样的那种关系。

4 马里旦所标榜的人道主义是人类为中心的
5 人权：
1）自然法是人权的基础；自然法是一种神圣理性的秩序，它之所以是法律，是因为他是对上帝永恒法的参与。

所以人的这些权利是人自然享有的。

2）人对生存、人身自由以及准求道德生活的完善的权利，属于自然法规定的权利。

关于物质财富的所有权是自然法规定的权利中非常重要的问题。

3）人权的外延是很广的一个范畴，既包括自然法规定的权利，又包括实在法规定的权利。

人权的让与性：有基本可以让与的，也有基本上不可让与的
权利的享有和使用之间是有区别的。

新旧权利之间的矛盾是可以调和的，是兼容并蓄的。

因为任何人权都不是绝对无条件的和不受任何限制的。