论保证人的主体资格

论保证人的主体资格
[摘要]保证是债权人设定权利，保证人设定义务的民事法律行为。

只有具备一定的主体资格的自然人、法人和非法人组织作为保证人所订立的保证合同才具有实现的现实基础。

笔者从保证人资格的认定、代为清偿能力、在保证人主体资格构成中的地位及其对保证合同效力的影响以及现行立法禁止为保证人的若干情形几个方面论述法人、其他组织和公民成为适格的保证人的条件。

[关键词]保证人；民事权利能力；民事行为能力；代为清偿能力
一、保证人资格的认定
根据我国《担保法》第7条，具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

（一）保证人必须是主债务合同双方当事人除外的第三人
保证合同订立的目的在于促进交易的顺利进行、确保债务履行和债权人债权的实现。

如果保证人就是债务人，即自贷自保，实际上责任财产并没有增加，不能达到订立保证的目的；如果保证人是债权人，那么保证合同的订立就没有意义。

（二）保证人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力
1.自然人作为保证人的民事权利能力和民事行为能力
根据《民法通则》第9条和第10条的规定，自然人自出生时即具备成为保证人的民事权利能力且一律平等。

但是，其民事行为能力受其理智、认知能力等主观因素制约。

因此，下文将对完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人的保证人主体资格分别进行探讨。

根据《民法通则》第11条的规定，十八周岁以上和十六周岁以上不满十八周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的公民为完全民事行为能力人，可以作出真实的意思表示并且能够以合法的形式订立符合法律和社会公共利益的保证合同，且该保证合同根据合同的生效要件足以成立并生效。

保证合同是单务合同、无偿合同。

一般来说，订立保证并不是与十八周岁以下未成年人的年龄和智力相适应的民事活动；无民事行为能力人由他的法定代理人代理民事活动。

因此，限制民事行为能力人和无民事行为能力人不能自行订立保证合同。

此外，代理的目的在于维护被代理人的权益，而保证的目的是确保债权人的利益不受损害。

综上所述，限制民事行为能力人和无民事行为能力人不具有保证人的主体资格。

2.法人作为保证人的民事权利能力和民事行为能力
我国《民法通则》将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。

法人在目的范围内视为有权利能力，由法人承受法律关系。

在这四类法人中只有企业法人具有保证人主体资格，这是由其目的范围和特点决定的。

企业法人指以盈利为目的、独立从事商品生产和经营活动的法人。

企业法人财力雄厚、资金流转灵活，比自然人拥有更好的信誉度；法人拥有独立的组织，法人的民事主体资格与组成法人的自然人的民事主体资格是彼此独立的，法人拥有独立的财产，法人所有或者经营管理的全部财产独立于其出资者的财产；法人以自己的名义进行民事活动，独立享有民事权利和承担民事义务。

如果法人违反民事义务，由法人以其独立的财产承担民事责任。

因此，企业法人具有保证人的主体资格。

机关法人是指因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。

根据我国《担保法》第8条，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

机关法人不得经商办企业，其独立经费是由中央或者地方财政拨款或预算而来，而中央和地方的拨款的主要来源是税收，税收主要用于国防和军队建设、道路交通和城市设施建设等关乎国计民生的大事，如果将其用于为某债务人提供保证，那么税收最根本也是最重要的职能就无法发挥。

但是，外国政府和有关国际经济组织贷款一般由国家有关主管机关负责借入，然后按有关规定转贷给国内有关单位。

在转贷时，一般要求国内借款单位提供还款担保，这种担保得由国家机关提供。

在对外借贷中，国家比国内有关单位享有更大的信誉度，而且这一类国内有关单位的财力雄厚，完全有能力偿还贷款，同时，国家可以利用相应的经济、政治手段监督、敦促其还款。

国家因该单位不能还款而承担保证责任的概率几乎为零。

因此，国家机关不得为保证人，但特定情形下例外。

事业单位指国家以社会公益为目的的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、生活等活动的社会服务组织。

根据我国《担保法》第9条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体不得为保证人。

事业单位具有服务性和公益性，且它的独立经费主要来源于各级财政拨款，如果允许上述机构为债权人提供担保，不利于实现公益目的；但是，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第16条，从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。

从事经营活动则意味着该类事业单位和社会团体有固定的收入作为进行相应的民事活动，承担民事义务和民事责任的责任财产，并不会损害其他自然人、法人和非法人组织的利益。

因此，此类事业单位和社会团体可以成为保证人。

社会团体是由公民或企事业单位自愿组成、按章程开展活动的社会组织。

《担保法》第9条规定了以公益为目的的社会团体不得为保证人。

这是因为此类社会团体具有非营利性、志愿性、公益性等基本特征。

如果允许这类社会团体为保证人，则该社会团体所维护的公共利益处于被威胁状态，与其宗旨相背离。

但是，并非所有的社会团体都不能为保证人。

根据《担保法》解释第16条，从事经营
活动的社会团体可以为保证人，原因在上文已经论述，此处不赘述。

另外，根据《担保法解释》第15条，经民政部门核准登记的社会团体可为保证人。

综上所述，企业法人具备成为保证人的民事权利能力和民事行为能力，但机关法人、事业单位法人和社会团体法人为保证人时的民事权利能力受其目的范围的限制，只有特定的机关法人、事业单位法人和社会团体法人同时具备成为担保人的民事权利能力和民事行为能力。

3.其他组织作为保证人的民事权利能力和民事行为能力
根据《担保法解释》第15条，依法登记领取营业执照的独资企业和合伙企业、依法登记领取营业执照的联营企业、依法登记领取营业执照的中外合作经营企业、经民政部门核准登记的社会团体和经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业可为担保人，这些组织都经过依法核准登记、都具有相应的民事权利能力和民事行为能力，这决定了它们有能力承担民事义务以及不履行民事义务时承担相应的民事责任。

二、代为清偿能力在保证人主体资格构成中的地位及其对保证合同效力的影响
代为清偿能力指第三人基于为债务人清偿的意思而向债权人为清偿的能力。

《担保法》第7条中“具有代为清偿能力”是提示性规范，而不能成为公民、法人和其他组织作为担保人主体资格的必要条件。

根据最高人民法院《关于若干问题的意见》和最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》，保证人有无代偿能力对保证合同的有效性并无影响。

保证具有信用性，不以保证人的特定财产作为履行被保证债务的基础，而以保证人的全部财产、信用等一切能够充任保证人履行债务的责任财产，来确保主债务人的债务之履行，又称为“人的担保”。

债权人之所以接受保证人的担保，是基于对保证人资信能力的信任。

如果将保证人的代偿能力绝对化，认定不具备相应代偿能力的人均不得为保证人且其所订立的保证合同无效，而找到一个合适的保证人将耗费大量的人力、财力和物力，交易的顺利进行必然受阻。

代偿能力与债务人所承担的债务数额的大小密切相关。

清偿能力没有一个统一可行的绝对的标准，它是一个相对性的概念。

此外，保证人的资力随着时间的流逝可能增强，也可能削弱，相应的，该保证人的代为清偿能力会发生一定变化。

这种代为清偿能力是指当事人订立保证合同之时的代偿能力呢？还是指在债务人未履行债务而需保证人代为清偿之时的代偿能力呢？这在司法实践中很不好判断。

因此，保证人即使不具有代为清偿的能力，也只能影响到债权实现的效果，而不能因此轻易否定保证人的主体资格和保证合同的效力。

《担保法解释》第14条规定：“不具备完全代偿能力的法人、其他组织或者是自然人，以保证人身份
订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

”但是，为了债权人更好地实现债权，在订立保证合同时，还是应充分考虑保证人的代偿能力。

三、现行立法禁止为保证人的若干情形
主债务合同当事人双方中的任意一方、无民事行为能力人和限制民事行为能力人、公益性事业单位和社会团体、大多数情形下的国家机关不得为保证人。

原因上文已经论述，此处不再赘述。

此外，还有两类需要注意的不得为保证人的情形。

《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

”我国在立法上不承认企业法人分支机构民事主体资格地位，其所占有和使用的资金是法人财产的组成部分。

因其没有独立的财产以承担相应的民事责任，所以只能在法人书面授权的前提下，在授权范围内提供保证。

企业法人的职能部门是企业设立的法人机构，以形成或执行企业法人的意思为己任，没有自己独立的意思表示。

《公司法》第60条规定；“董事、经理不得以公司财产为本公司的股东或其他个人债务为保证人。

”公司财产属于公司所有，如果以公司财产为保证，将有可能侵犯其他董事、经理和员工的利益。

上述没有保证人主体资格的自然人、法人和非法人组织签订的保证合同自始无效，有过错的一方应当赔偿对方所受的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任。

双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。

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