第一讲：合同法分则中的一般问题一

1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》，作为调整市场交易关系的基本法，在我国现行的民商法律体系中占据着重要的地位，它不但是最富有市场经济品格的一部立法，而且确立了一些社会主义法治国家应当信奉的基本法律原则。这部合同法的制定，人秋民法典制定的一次预演，在立法模式、立法宗旨、立法体例、远东结构和利益构造上都进行了可贵的探索，取得了有益的经验。从我国现行合同法的结构来看，有关合同的法律规定可以区分为三个部分，即总则、分则和附则。这三个部分在合同法中分别发挥着不同的功能，其中总则部分集中规定了对合同关系进行法律调整的一般原则和基本制度，附则部分是关地合同法时间效力的规定，即是关于有名合同的规定。合同法分则承担着两项功能：一是将合同法总则中所作的一般规定，结合现实经济生活中几种典型的交易类型，予以具体化；二是结合各种具体交易类型的自身特点，作出不同于总则一般规定的特别规定。在这种意义上，合同法的分则在合同法的内部构成了合同法总则的特别规定。在合同法总则与合同法分则的规定出现矛盾或冲突时，我们应依据特别法优于一般法的法律适用原则，优先适用合同法分是的规定。大家也注意到了，从《合同法》的第130条到第427条，从第九章第二十三章，都是关于分则的规定。我们在有限的时间里，只能就合同法分则在整体上所涉及的一般问题，以及几种在司法审判活动中经常涉及的典型合同，如买卖合同、租凭合同等作一概括的介绍。下面，我们首先就合同法分则在整体上所涉及的一般问题作一简要介绍。一、由于合同法的制定采取了学者立法的模式，合同法分则与整部合同法一样，在法律继受上表现出多重继受的特点。我国以往几部重要的专门合同立法的制定，如经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法等，主要倚重一些合同行政管理部门。这些部门在法律的制定过程中发挥了主导性作用。因此，在立法模式上，可以称为机关立法。机关立法在特定的历史背景下，有其必要性和合理性。但从事合同法理论研究，尤其是合同法理论比较研究，并非这些行政机关的专长。所以，以往的合同立法主要侧重于对我国经验的总结，对其他国家和地区，以及国际公约、国际示范法上的优秀合同法律成果，参考、吸收、借鉴不够。此次合同法的制定，学术界一直积极参与，发挥了很大作用，所以，有人形象地称之为采取了学者立法的立法模式。学者谙熟法学理论研究，对域外的经验有相对深入、全面的了解，这一优势表现在合同法的制定上，就是进行了多重继受。对于发达国家和地区成功的立法经验和判例学说，凡是反映现代化市场客观规律的共同规则，而与我国改革开放的方向和发展社会主义市场经济相符的法律制度，尽量采纳，为我所用。这点在合同法分则中有明显体现。这次合同法分则的制定，参考、借鉴了《法国民法典》、《德国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》、我国台湾地区现行“民法典”、《美国统一商法典》、《联合国际货物销售合同公约》、《国际融资租赁公约》、《国际货物销售代理公约》、《国际商事合同通则》等相关立法、国际公约和国际示范法上优秀的合同法律制度。当然合同法分则的制定，也没有忽视我们的本土资源。这种多重继受的特点，就要求法官在进行法律适用时，应当比较娴熟地运用比较法的解释方法与社会学解释方法，结合中国的国情

，让域外的经验和科研成果最大限度地对我国的市场交易发挥良性调整作用。就比较法的解释方法以及社会学解释方法的具体内容，大家可参看中国社会科学院法学研究所梁慧星老师在《

民法解释学》中的详细论述。二、合同法分则同一整部合同法一样，贯彻了鼓励交易的立法宗旨，坚持了合同自由的基本原则。前边曾经提到，这部合同法是我国现行民商立法中最富有市场经济品格的一部立法。这一提法是想强调，在现有的民商法律规范中，合同法较为全面、彻底地反映了市场经济的内在要求。这一点集中体现在合同法自始至终贯彻了鼓励交易的立法宗旨。合同是交易关系在法律上的反映，而市场经济在某种意义上就是交易关系的总和。要发展维护市场经济，就必须鼓励交易。正如中国人民大学法学院王利明老师所说，鼓励交易的立法宗旨在合同法上主要体现为坚持合同自由的原则。合同自由是合同法中最重要的一项原则。在我看来，人们加之于诚实信用原则的美誉-“帝王条款”，授给合同自由原则才最合适。自由是市场经济的圣经，合同自由原则同样应该成为合同法最根本的价值信奉。对于法官而言，坚持合同自由原则，就是在法律允许的范围内，尽量促成合同的成立与生效，尽量使生效的合同得到全面的履行。以往有些地方一些法官动辄确认合同不成立或无效，不但造成了资源浪费，而且使市场在资源的优化配置中发挥基础性作用的目标也难以实现。当然我们强调合同自由原则的重要性，并不是说在合同法中应认同绝对的合同自由。恰恰相反，在任何时候都没有无限制的自由，自由只有受到妥当的限制，才真正能够实现自由。其实在合同法分则中，就有对合同自由的限制。比如，就当事人的缔约自由，《合同法》第289条规定“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常的、合理的运输要求”就是对这一自由的限制；再如选择合同对方当事人的自由，《合同法》第230条的规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”其中承租人的优先购买权，就限制了出租人在订立房屋买卖合同时，选择合同对方当事人的自由；另外就决定合同内容的自由，《合同法》第329条的规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”就是对这一自由的限制。就合同法总则而言，当然也存在对合同自由的限制，比如合同法基本原则中的公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、守法原则、合同必须严格遵守的原则等以及《合同法》第39条、第40条、第52条、第53条等，以及与权利的行使期限有关的条款，都属于这一类。当然，在合同法中，一般来讲，对于当事人合同自由的限制，应服务于国家利益和社会公共利益的维护。正是由于合同法分则贯彻了鼓励交易的立法宗旨，坚持了合同自由的基本原则，因此在合同法分则的规范结构上，我们不难发现，任意性规范也即补充性规范，占据了法律条文的绝大多数，而强行性规定仅占很小的比例。此外还有少量的单向限制性规范和倡导性规范。在这种背景下，法官在适用合同法分则的有关规定来处理合同纠纷的时候，就应当注意不同规范类型的法律适用问题。对于任意性规范，由于它是用来补充当事人意思表示不足的，所以只有在当事人没有特别约定也没有特殊的交易惯例的时候，我们才能够将法律上所规定的任意性规范作为裁判规范来适用。单向限制性规范，