垄断行为认定的分析

垄断行为认定的分析
[内容摘要]我国在改革开放以后，实行市场经济，垄断现象在我国市场经济发展的情况下，也是屡见不鲜的。

面对日益突出的垄断现象，必然应当通过对垄断的研究，得出其表象以及实质，然后通过立法将垄断规制在法律之内，保障市场经济的合法有序的发展。

文章主要对垄断各种类型的分析，来达到对垄断行为的认定的目的。

[关键词] 垄断市场经济限制竞争控制力
随着我国实行社会主义市场经济体制之后，多种所有制经济开始复兴并同全民所有制经济和集体所有制经济开始并存、发展。

随着社会主义市场经济的进一步深入，越来越多的私营企业之间开始互相吞并联合，这种现象也出现在了国有企业之间，原本较为分散的生产开始变得集中，市场在各行各业之中被重新划分成不同的“利益范围”，面对这样的现象，一个词汇我们不得不又重新进入我们的研究范围之内，那就是“垄断”。

一、垄断的含义及其分析
垄断按照常人的理解就是在某一行业内，某一生产企业或者销售企业占领了该领域所有市场份额，从而该垄断企业可以任意支配其产品或服务的价格以攫取巨额的利润。

该认识只是看到了垄断的一个方面，即寡头企业对市场的控制，从而攫取利润的表现。

然而垄断绝非如常人所理解的那样简单明了，垄断也绝非仅仅只有寡头经济这一种形式。

垄断的形成及其表现错综复杂，它的形态也随着社会经济的发展而不断变化着。

垄断从经济学上给它下的定义是：在同一市场上，垄断厂商为获取垄断利润，对价格、市场供给进行控制和支配。

对此定义，可以分析出垄断的几个特征：1、垄断必须是在同一市场内，这应当是容易理解的，同一市场内才能形成竞争，自由的竞争是垄断形成的条件，不同的毫无关联的市场之间，哪怕是某些企业在本市场内占有全部份额也影响不了该市场之外其他与其毫无关联的市场，基于此认识应对同一市场应作扩大解释成相关市场，如果某一市场的上游市场形成了垄断势必会影响到下游市场，，举个例子来说，如果钢铁市场形成垄断，那么与之相关的汽车、建筑市场等都会受到波及，也会受到垄断的影响。

2、垄断的目的在于追求巨额的利润，企业是以营利为目的而存在的，追求企业营利的最大化是每个企业所梦寐以求的，可以说这是企业的天然属性。

那么如果通过垄断来追求利
润的最大化，那么企业又何乐而不为呢？3、垄断的方式是垄断企业通过市场的控制力对价格进行自由的支配。

具体来说就是企业人为的最大限度压低原材料的成本价格，然后对其生产的成品人为的抬高价格，体现了企业利用其垄断的优势，一低一高的赚取巨大的剪刀差利润，充分发挥对市场的控制和支配的作用。

以上的定义比较完整的表达了垄断的含义，但是还有不足之处，它没能反应垄断带来的社会影响，垄断到底是否有利社会经济的发展它没有进行阐述。

因此，笔者想在此进行补充。

垄断是一个长期形成的过程，因此也是一个长期的利益。

垄断之初，往往是给消费者带来一定的利益的，欲垄断的企业必定会降低本企业产品或服务的价格，以将同其有竞争关系的企业排挤出该市场，在这一阶段之中，是给消费者带来了一定的实惠，但是一旦该企业占领了市场或者占领了市场的绝大多数份额之后，便会变本加厉的收回以前为实施垄断付出的成本，同时又更进一步的攫取社会的财富。

此外，垄断是实质上是排斥竞争的，当形成垄断之时，以现有的生产力足以使取得垄断地位的企业获得其能获取的最大的利润，垄断企业就会怠于新技术的开发和利用，然而社会是不断向前进步，科学技术也会随之发展，但是垄断却阻碍了该领域内新技术的研发及采用，从长远来看，垄断不仅代表了一种落后，更是阻碍社会进步的桎梏。

二、垄断行为的类型
（一）在学理上，从垄断的实施主体不同可以将其分为：
1、经济型垄断：即企业通过竞争或联合将其他的企业排挤出其竞争领域的垄断。

在此基础之上，又可以分成三类：（1）经营者达成垄断协议形成的垄断，是指同一市场内经营者通过订立价格协议或者类似生产销售联盟的组织，企图形成统一定价，限制产品的生产数量、制定销售配额等一系列操控市场排斥竞争的行为。

（2）经营者滥用市场支配地位的垄断，其具体表现就是压低原料价格，提高本企业的成品价格以赚取剪刀差利润的垄断形式。

（3）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中的垄断，同一行业内，原本有大大小小的生产企业若干，但是经过竞争某些企业通过合并联合，形成了庞大的企业集团，将该领域内的其他企业排除了市场，虽然还有几个大型的企业在该行业内，但实质上已经形成了该几个特定企业的垄断从而阻碍某一行业或区域经济发展、损害消费者权益。

2、行政型垄断：指实行国家管理或带有自然垄断特点的领域和行业利用行政权力并通过市场方式形成的垄断。

政府机关利用手中的权力，实行地方保护，限制本地区外的企业加入竞争，或者在某些需要审批或许可的项目上施加限制，选择对政府有利的企业进行生产经营，以政府公权力造成市场内的垄断局面。

经济型垄断是垄断在市场经济中通过竞争关系自然形成的，其产生和发展也脱离不了经济运行的规律，它对经济社会的影响是可以通过有效的规制而减弱的。

但是由于政府的行政权力而造成的非自然的垄断对社会产生的影响相比之经济型的垄断更为恶劣，政府手中掌握着行政资源，只要有政府的存在，由其扶植的垄断企业就永远有其生存的土壤，由于在本行业内缺乏竞争，它吸收了大量的优质资源，惰于改进技术提高生存，因此效益极低，消耗了大量的有限资源不说，还卷走了巨额的社会财富，当下中国正面临着这样的现状：电力、通讯、铁路、石油、煤炭等都是由一家或几家独大的公司运营着，而这些公司背后无不有国家政府的大力扶植，并且在这些领域内还禁止其他非国有企业参与竞争。

面对经济和行政型两种垄断方式，如何进行规制便成了同如何认定垄断行为成立相当重要的应解决的问题之一。

（二）依据垄断的行为对垄断可以再分成三种类型：
1、垄断高价。

企业追求利益是企业的天然属性，企业为追求利益最大化，而利用其对市场的控制力，操控企业产品或服务的价格，以满足其追求最大利益的欲望，具有垄断地位的企业再操控价格攫取巨额利润的同时也对社会的财富进行了一次不公平的分配。

其表现在商品价格远远超出了生产产品所需的成本，因此也超出了商品本身的价值，价值是凝结在商品中无差别的人类劳动力，价格是围绕价值而波动的，然而，垄断的高价却让商品价格远远背离了其应有的价值，社会需要付出比价值高出好几倍的财富去购买垄断商品，垄断就像磁铁一样吸引着社会的财富，也即对财富进行了不公平的分配。

2、阻碍其他企业进入市场。

垄断的实质是排斥竞争的行为，每一个企业都有完全占有其所在领域全部市场份额的野心，只不过由于某些自身的实力所限制，此欲望并不是所有的企业都能达成的，但是只要某个或某几个企业独占或共同分享市场的份额，那么它们必然是为了维护其自身的市场控制者的地位而排斥其他企业再加入到它们的生产领域中去分享它们独享的市场份额的蛋糕。

该行为抑制
了新兴中小企业的崛起，不利于市场的向前发展与新旧产业之间的新陈代谢，阻碍社会的进步。

此外，对市场的独占，也使众多的消费者无法自由的选择商品，这也自然使其在商品的价格、质量的优劣上得不到最好的福利。

3、阻碍技术进步。

根据垄断行为的理论可以知道，垄断企业在凭借垄断地位取得垄断利润的同时，会忽略新技术的采用，更有甚者，有的为了排斥竞争而阻碍新技术的采用。

社会是不断向前发展的，新的技术的产生也是不可无视的，新技术对原技术的替代也是无法避免的，垄断通过人为的阻力妨害技术的革新，势必会阻碍整个社会的向前发展，这也是垄断最大的危害。

三、垄断行为的认定
根据我国反垄断法的规定，在我国对垄断行为的官方认定只有三种形态，该三种形态已在上文论及，由于不同的垄断行为具有不同的特性，虽然它们同属于垄断，但是还要具体的垄断具体的分析，对每个垄断行为的构成进行研究，以便在实践中对垄断行为的认定具有一定的指导意义。

1、垄断协议，在学理上，其又被称为卡特尔、限制竞争协议等。

从其别称中顾名思义，其就是经营者通过订立具有排斥竞争的协议来达到垄断目的的一种垄断方式。

众所周知市场与市场之间不是彼此独立的，而是互相之间存在在千丝万缕的关系。

因此垄断协议也不仅仅局限于同一行业之间，它往往也是可以跨行业的，进而，垄断协议可以分成横向垄断协议和纵向垄断协议。

在横向垄断协议中，参加垄断协议的都是同一行业彼此之间存在竞争关系的企业达成的，如价格协议、销售协议等；而纵向垄断协议是生产和销售处于不同不同阶段的经营者之间达成的协议，如固定向第三人转售商品的价格的协议。

其最大的特点在于，各个企业通过协议来协同彼此之间的行动，各个企业通过协议将自身联合成一个大的利益集团，企图共进共退，以限制竞争或者是让对本利益集团有利的企业得到有限的发展，该联盟完全推行的是一种“顺我者昌逆我者亡”的不公平的市场秩序。

经过上述的讨论，可以得知，垄断协议的主体必须是生产经营者，而参加协议的单个经营是否具有垄断地位在所不问，此外，订立协议的目的不是在于约束协议参加本身的行为，而是在于一直对外，排斥竞争，占有市场。

2、滥用市场支配地位，市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件, 或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市
场能力的市场地位。

该种垄断行包括三个条件：一是经营者对市场具有支配地位，二是其目的在于维持其对市场的支配地位，三是其效果就是具有排斥竞争的结果。

如何认定一个企业或者几个企业具有垄断地位成为了难点，笔者认为可以从以下几个方面去考察：（1）一个或多个企业在该市场中所占的市场份额是否达到一半以上；（2）相关产品的替代程度，如果一种产品的功能或目的可以由其他产品来替代，那么其他产品就是是该产品的替代品。

而替代产品的市场同被替代的产品并不是同一个，因此如果企业对某一商品市场占有优势，但同时还存在着多个足以替代其产品的商品存在，那么消费者就有了选择的余地，他们往往会选择价格较为实惠的替代产品，此时被替代商品的生产者就不构成在其市场相关市场的支配地位。

（3）其他经营者进入该市场是否存在困难，如果某些经营者对市场形成了支配了，必然会阻碍其他企业的进入以对其形成的支配构成威胁。

当然，事务是纷繁复杂的，我们不能从理论上穷尽所有的市场支配地位的判定标准，在遇到具体问题的时候结果上述的标准以及实际情况做出判断。

法律并不是禁止经营者占有市场支配地位，而是禁止其滥用其有利的地位去为垄断之行为，我国反垄断法关于滥用市场支配地位的立法理念也是基于此，因此其规定了六种滥用市场支配地位的情形，它们分别是：（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。

3、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，是指经营者通过合并，购买股权等方式取得对其他经营者控制权的行为。

企业在市场经济中通过竞争优胜劣汰，具有优势的企业吞并其他企业以壮大自己的经济实力，其行为的背后无不是有利润的推动。

而经营者的集中也是市场经济发展过程中所无法避免的。

它并不只会带来负面效益的，经营者的集中可以在一定程度上节省社会的资源，降低生产成本，如果对集中的经营者调控的得当，那么它还是可以利大于弊的。

因此反垄断法中禁止的是具有限制货限制竞争效果的经营者集中，也就是说，经营者的集中法律并不反对，但是其集中如果是以排斥货限制竞争为目的，那就
应受到法律的制裁。

认定具有排斥、限制竞争的经营者集中主要应当考虑以下的几个方面：（1）参与集中的经营者所占市场的份额，如果它们所占全部市场的份额超过50%，那么就应对这类的企业合并保持警惕，因为其过大的市场份额有可能会被用来从事垄断行为；（2）其他企业进入市场的难易程度，如果因为经营者的集中而使得其他经营者或企业再进入该市场存有比寻常更为困难的条件，那么此时应当考虑经营者集中是否具有排除、限制竞争的意图；（3）是否在经营者集中后实施了滥用市场支配地位、阻碍技术进步等明显的符合垄断特征的行为。

四、垄断行为的认定程序
生产经营者实施了垄断行为之后，并不是自动的就被认定为具有垄断的事实，必须经过一定的程序方能认定。

根据我国《反垄断法》第38条：反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。

第44条：反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定。

以及第50条：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。

垄断程序的启动是一个被动的程序，必须要有当事人向反垄断执法机构提起反反垄断调查申请之后，反垄断的调查认定程序才得以展开。

从第50条的规定推定来看，法院也是认定民事责任的主体，其也可以对原告的确定垄断行为之诉进行裁判，因此当事人向法院提起反垄断之诉也是被动的。

从反垄断法的规定上来看，反垄断执法机构同人民法院的垄断行为的认定主体之间存在着一种矛盾，究竟是法院还是发垄断机构享有垄断行为的认定之权。

笔者认为，应当是反垄断执法机构享有此权利。

反垄断执法机构性质上是行政机关，其行使的行政权力，它的权力来自于反垄断法的赋予，由于垄断的确认的需要很强的专业知识，而它正是具有专门的调查垄断行为的专业职能，拥有具有专业人员进行反垄断的调查认定，其认定的结果是易于企业和公众接受的，即便是其认定存在的着错误也有法院这最后的一道法律防线进行纠正。

而如果法院与反垄断执法机构同时具有垄断行为的认定权，一旦出现法院同反垄断执法机构认定出现分歧，那么此时让申请者采信谁呢？这已经损害司法的权威，况且如果法院先于反垄断执法机构进行认定，由于认定垄断需要十分专业的知识，而法官仅仅是运用法律的专家，并不是经济学专家，其认定较之反垄断执法机构的认定必然会因为缺乏专业而受到质疑，与其让法院产生一个存有质疑的垄断认定，不如法
院将此权利让与反垄断执法机构，由其根据专业知识进行判定，法院如果认为反垄断执法机构的认定有疑问，可以按照反垄断法即相关法律进行法律审查，而不是对垄断行为本身的事实审查。

这样既让反垄断执法机构这样的专业机构发挥其职能，又保障了法院的权威，两全其美。